第一编 商法总论 第一章 商法概述

1、商法学商法学第一编 商法导论第一章 商法概述 第一节商法的概念和特征第一节商法的概念和特征 第二节商法的基本原则第二节商法的基本原则 第三节商法的地位 第四节商法的产生与发展 第五节 商法的立法体例第一节 商法的概念和特征 一、商的意义 二、商法的概念 三、商事关系商法的调整对象 四、商法的特征一、商的意义（一）商的内涵。 1辞义学上的辞义学上的“商商”。中文中“商”含有商品交换和货物买卖之意。 2经济学意义上的经济学意义上的“商商”。经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究。 3商法学意义上的商法学意义上的“商商”。商法意义上的“商”强调行为的营利目的，并

2、以此作为区分“商”与“非商”的界限。商是指商主体所从事各种营利商是指商主体所从事各种营利性行为的总称性行为的总称一、商的意义（二） 商的外延 以营利为目的的商事的范围商事的范围非常广泛，商法学者以买卖为核心，将商事分为四种：第一，“固有商”，亦称“第一种商” 第二，“辅助商”，亦称“第二种商” 第三，“第三种商” 第四，“第四种商”，是指仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业。 固有商经济学意义上的买卖商 法学上的商 非固有商 第四种商（广告传播、旅馆服务等）第三种商（银行信托等）v第二种商（辅助商；货物输居间 行纪 仓储 保管）一、商的意义（三） 立法例 大陆法系近代商法对商的范围，或者采用概

3、括的方法，或者采用列举的方法，或者采用概括与列举相结合的方法。 法国商法典采用列举主义，在第623条进行了规定。 瑞士债务法采用概括主义； 日本商法典采用概括与列举相结合的方式。一、商的意义 我国企业法人登记管理条例实施细则第2、3条的规定可以视为对商的范围规定，包括农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等。二、商法的概念 各国商事立法中均未对商法作出法律的界定，各国学者对商法的定义各不相同。 （一）形式意义上的商法和实质意义上的商法 从商法的表现形式来看，可分为形式意义上的商法和

4、实质意义上的商法。形式意义上的商法形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。其内容包括商法一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以商法典作为界定商法概念的基础。 实质意义上的商法实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。 二、商法的概念（二） 广义的商法和狭义的商法广义的商法广义的商法包括调整各种商事关系的法律规范的总称，可再细分为国际商法和国内商法。 狭义的商法狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法。 我国法学界也是在狭义上使用商法的

5、概念。 二、商法的概念（三） 本书对商法的界定商法商法，又称为商事法（Commercial Law/Business Law),是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。一方面，它说明商法是以商事关系作为自己调整对象的法律部门；另一方面，商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。 三、商事关系商法的调整对象（一）商事关系的概念 商事关系商事关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外关系。 （指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。 ）（二）商事关系的内涵包括 其一，商法调整营利主体营利主体，不调

6、整非营利主体； 其二，商法只调整营利主体的营利行为营利行为，不调整营利主体的非营利行为； 其三，商法所调整的营利主体是各种企业组织企业组织； 其四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系； 其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体平等地位的主体之间的关系； 其六，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营持续的营业业之中。四、商法的特征 商法的特征特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式。 （一） 商法具有兼容性 1、

7、作为私法，兼有公法特征 2、作为实体法，兼有程序法（二） 商法具有规范上的技术性（三）商法具有创新性（四） 商法具有国际性（五） 商法具有发展性引例：互联网金融异军突起p8第二节 商法的基本原则 一、营业自由原则 二、商主体法定原则 三、维护交易公平的原则 四、保障商事交易便捷、迅速原则 五、维护交易安全原则一、营业自由原则营业自由营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为。其内涵包括：（一）商事结社自由（二） 投资自由（三） 商事组织内部经营管理自由（四） 开业自由和歇业自由引例：董事会解聘CEO无需理由P13二、商主体法定原则 为了维护商品

8、交易的安全和第三人利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体商事主体法定原则。法定原则。 它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。 二、商主体法定原则（一）商主体类型法定商主体类型法定商主体类型法定，是指对从事经营活动的商主体的组织形式，由商事法律明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，禁止任何人创设法定类型之外的非典型或过渡型的商主体。 （二） 商主体内容法定商主体内容法定商主体内容法定，是指涉及商主体主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产和组织关系。 （三）

9、 商主体公示法定商主体公示法定商主体公示法定，是指商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。 三、维护交易公平的原则 1、当事人地位平等：商品是天生的平等派。 2、诚实信用 3、情事变更四、保障商事交易便捷、迅速原则 商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，这就对商事交易体的简便性和快捷性提出客观要求，并势必反映在商法领域中。 （一）商事交易定型化（二）行权时限化（三）时效短期化五、维护交易安全原则（一）强制主义（二） 公示主义（三） 外观主义（四） 严格责任主义第三节 商法的地位 一、商法是私法的组成部分 二、商法与民法

10、的关系 三、商法与经济法、行政法的关系一、商法是私法的组成部分 商法在性质上属于私法。商法在性质上属于私法。 商法具有私法属性。商事法律关系是财产关系，尊重商主体的意思自治，保护商人利益。 1、商法是财产法。 2、商法是权利法，以保护私权为其本位。 3、商法是意思自治法。二、商法与民法的关系 1联系联系（1）同属私法；（2）调整对象的平等性；（3）某些原则的同一性；（4）法律救济的融合性。 2区别区别（1）就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化即市场经济的法律体现。（2）就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。（3）就法规

11、范的表现来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。（4）就法律适用来看，商法优先适用。（5）民法中关于人身关系的规定，对商法基本不适用，相反，某些制度只适用于商事关系，如破产制度。另外，民事关系中有些情况下并不适用等价有偿原则，如婚姻家庭关系、继承关系等。三、商法与经济法、行政法的关系 经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能 。（一）商法与经济法的关系（二） 商法与行政法的关系第四节 商法的产生与发展（自学） 哪里有贸易，哪里就有法律哪里有贸易，哪里就有法律。严格意义上严格意义上的商法，却是与民法同源同体，孕育于古的商法，却

12、是与民法同源同体，孕育于古希腊、古罗马，肇始于万民法，形成于欧希腊、古罗马，肇始于万民法，形成于欧洲中世纪，发达于近现代的历史运动。洲中世纪，发达于近现代的历史运动。第五节 商法的立法体例 一、商事立法体例的两种模式 二、国外商法典和单行法体例 三、我国的商事立法体例商法学第一编 商法总论第二章 商主体 第一节 商主体概述 第二节 商个人 第三节 商合伙 第四节 商法人 第五节 商事辅助人第一节 商主体概述 一、商主体的概念与特征 二、商主体的法律形态 三、商主体的国外法特殊分类一、商主体的概念与特征（一）商主体的概念商主体商主体，是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和

13、义务的个人和组织。 （二）商主体的特征： 1、须为商法上规定的人（商主体由商法法定） 2、是实施商行为的人（商主体以从事营利性活动为其常业） 3、是以商主体自己的名义实施商行为二、商主体法律形态及其特征与要素 指商主体从事商行为所采取的由法律确定指商主体从事商行为所采取的由法律确定的形式：的形式：p26图图 （一）特征：（一）特征： （1）拟制性 （商事主体的身份或资格经商业登记而取得） （2）普适性 （3）一定独立性 （4）稳定性 二、商主体法律形态及其特征与要素 （二）商主体法律形态的构成要素 （1）成员 （2）资产 （3）财产责任制度三、商主体的分类 （一）组织形态 1、商个人，又称商自

14、然人。 2、商法人，又称 营利性法人。 3、商合伙，又称商业合伙。合伙被视为独立于自然人和商法人之外的第三类主体。三、商主体的分类 （二）组织机构是否健全完善 1、完备商人：大商人，全面适用商法典和商事法规的一般商人。 2、不完备商人：小商人，不具备完备商人条件的小商户和个体小商贩。三、商主体的分类 （三）是否注册 1、法定商人 2、注册商人 3、任意商人三、商主体的分类 （四）是否具备特定形式 1、固定商人 2、拟制商人 3、表见商人三、商主体的分类 （五）责任形式 有限责任商人 无限责任商人 （六）大商人、小商人 （六）经营种类 制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐饮

15、服务、房地产商、金融证券商、保险商、代理商等。第二节 商个人 一、商个人的概念和特征 二、个人独资企业 三、个体工商户 四、农村承包经营户一、商个人的概念和特征商个人商个人，也叫个体商人、商自然人、商个体、个人商号，指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。 商个人除具有商人的一般属性外，还具有以下特点特点 :1身份的多重性。 2形式的多样性。 3经营的集中性。 4责任的无限性。二、个人独资企业（Sole trader） 个人独资企业的设立条件（一）个人独资企业的特征个人独资企业个人独资企业，简称独资企业，是由一个自然人单独投资设立，由一人

16、拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。 1.投资者仅为一个自然人。 2.业主对企业的事务有完全控制支配权。 3.业主一般负税较少，其缴税为个人所得税。 4.独资企业不具有取得法人资格。 5.业主承担无限责任 企业解散后，债权人5年内未主张债权的，该责任消灭。28条 二、个人独资企业（二） 个人独资企业的设立设立 1投资人为一个自然人。 2有合法的企业名称。 3有投资人申报的出资。 4有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 5有必要的从业人员。二、个人独资企业（三） 个人独资企业的权利和义务权利和义务 1在财产权方面。 2在管理权方面。 3在法定义务方面。 二、个人独资企业（四） 个人独资企

17、业的解散和清算解散和清算 个人独资企业法第26条。 独资企业在解散后，应当进行清算。清算制度的目的是依法终止解散企业的各种法律关系，以保障债权人的利益和投资人的合法权益。（五） 个人独资企业的法律责任1、投资人的责任18条2、对其分支机构责任的承担14条3、管理企业事务人员的民事责任38条40条三、个体工商户个体工商户个体工商户，是指自然人以个人财产或家庭财产作为出资，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业生产经营活动的自然人或者家庭。 （一）个体工商户的特点特点 个体工商户是我国特有的商个人，它符合商个人的各项属性和条件，并同时具有某些独特属性。具体说来有产生背景、法律规定、注册登记、雇佣管

18、理四点。三、个体工商户（二） 个体工商户的资格取得与消灭（三） 个体工商户的财产责任四、农村承包经营户农村承包经营户农村承包经营户，是农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品生产、经营活动的特殊形态。 四、农村承包经营户 农村承包经营户有以下法律特点法律特点：1农村承包经营户的经营者，必须是农村集体经济组织的成员。 2农村承包经营户的经营者，必须根据承包合同约定从事经营活动，并应当向所在集体经济组织缴纳承包费。 3农村承包经营户从事经营活动，无须办理工商注册登记。 4农村承包经营户的法律地位，主要根据承包合同确定。5农村承包经营户与个体工商户的财产责任相同。 第三节

19、 商合伙 一、商合伙概述 二、合伙企业的设立条件和程序 三、合伙企业的财产和债务 四、合伙企业事务的经营管理 五、合伙人的权利和义务 六、入伙和退伙 七、合伙企业的解散和清算 一、商合伙概述商合伙商合伙是由合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。商合伙既具有商主体的一般属性，也具有自身特点。一、商合伙概述（一）商合伙的特点 有别于民事合伙: （1）一定稳定性 （2）以营利为目的 （3）登记注册 （4）书面协议 主要特点 （1）非法人企业； （2）合伙协议；(人数的复合性、组织的人合性。 ) （3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；(经营的共同性。)

20、（4）合伙人一般承担无限连带责任。(责任的连带性。) 一、商合伙概述（二） 商合伙的法律地位 1合伙人格具有相对独立性。 2合伙财产具有相对独立性。 3合伙责任具有相对独立性。 一、商合伙概述（三） 合伙企业的类型 2006年修订的合伙企业法根据合伙人承担的责任形式的不同，将合伙企业分为三种，分别是：1普通合伙企业。 2特殊的普通合伙企业。 3有限合伙企业。 特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业 是普通合伙企业的一种发展形式。根据我国合伙企业法的规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。 （1）适用范围：专业服务机构 （ 2 ）合伙人不因其他合伙人的

21、故意、重大过失而受“株连”，但非故意、重大过失所导致合伙债务仍受牵连，仍承担连带责任！ （ 3 ）必须建立职业风险基金，办理职业保险 有限合伙企业（LP） 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 （1）合伙人上限：50人 （2）有限合伙人不执行合伙事务，换取有限责任 （3）有限合伙人不得以劳务出资 （4）有限合伙人退出，合伙可转为普通合伙 （5）有限转普通，普通转有限，均需全体合伙人一致同意二、合伙企业的设立条件和程序 1二人以上的合伙人。自然人、法人、其他组织均可；国独资、国企、上市公司、公益

22、性事业单位和社团不得作普通合伙人 2合伙人签订合伙的书面协议。 3合伙人的出资。 4选定合伙企业名称。 5有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件。 6完成合伙企业的设立程序。二、合伙企业的设立条件和程序 合伙企业的设立程序合伙企业的设立程序包括：申请、核准、签发执照三个环节： (1)申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人的身份证明等文件。 (2)企业登记机关自收到申请登记文件之日起20日内，应当作出是否予以登记的决定。 (3)合伙企业营业执照签发之日，为其成立日期。三、合伙企业的财产和债务（一）合伙企业的财产合伙企业财产合伙企业财产，也即合伙财产，是指合伙存

23、续期间，合伙人出资的财产和所有以合伙名义取得的收益的总称。三、合伙企业的财产和债务1合伙财产的法律性质2合伙财产的分割与转让三、合伙企业的财产和债务（二） 合伙企业的债务合伙债务合伙债务，是在合伙关系存续期间，合伙以其自己名义从事经营活动而承担的债务，与合伙人个人债务不同。 合伙债务与合伙人个人债务合伙债务的清偿规则合伙债务的清偿规则：先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债权人承担无限连带责任；合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任；双重优先权原则。四、合伙人的权利和义务合伙人的义务竞业禁止禁止自我交易禁止不利益行为禁止擅自行为五、合伙企业事务的经营管理合伙人共同经营管理

24、合伙企业事务合伙人共同经营管理合伙企业事务，是合伙企业的基本特征。 五、合伙企业事务的经营管理（一）合伙事务的决策合伙人协商一致或曰合伙人协商一致或曰“共同决定共同决定”，即成为合伙事务决策的基本原则。 合伙协议约定优先 无约定、约定不明，一人一票1/2以上通过 亦可约定，按照出资行使表决权 下列事项一般需一致同意： （合伙企业法第31条）（一）合伙事务的决策1改变合伙企业名称； 2改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；3处分合伙企业的不动产；4转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；5以合伙企业名义为他人提供担保；6聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 合伙企业法第43

25、条规定：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。五、合伙企业事务的经营管理（二） 合伙事务的执行和监督执行合伙事务执行合伙事务，包含料理、管理、实施、掌管和控制合伙事务的含义。合伙企业是合伙人协商一致成立的商主体，尤其在普通合伙中，各合伙人对合伙事务都拥有平等的执行权 。五、合伙企业事务的经营管理（三） 利润分配与亏损分担（4部曲） 合伙企业的利润分配、亏损负担，按照合伙协议的约定办理； 合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定； 协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担； 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人

26、或者由部分合伙人承担全部亏损。 六、入伙和退伙（一）入伙入伙入伙是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。 新合伙人入伙后，与原合伙人享有同等权利，承担同等义务和责任。入伙协议另有约定的，从其约定。 （二） 退伙退伙人对退伙前的合伙债务承担连带责任！ 根据合伙企业法规定，退伙退伙分为可以退伙、当然退伙和强制退伙。 1、合伙有约定期限的：在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙 ： 退伙事由出现； 全体合伙人同意； 发生合伙人难以继续参加合伙的事由； 其他合伙人严重违反合伙协议 合伙无期限约定的：提前30日通知；不给合伙经营造成不利影响 2、当然退伙：5种情形

27、自然人合伙人死亡、被宣告死亡 个人丧失去偿债能力 法人、其他组织合伙人被吊销营业执照、责令关闭、破产 丧失法定或约定的合伙人资格 被法院执行其在合伙的全部财产份额 3、强制退伙（除名）：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名（其他合伙人一致同意通知。 ） 未履行出资义务 故意或重大过失导致损失 执行合伙事务有不当行为 其他约定事由 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。 被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。 七、合伙企业的解散和清算合伙企业解散合伙企业解散，即指合伙关系归于消灭

28、；合伙企业清算合伙企业清算，指了结合伙人之间、合伙与第三人之间的债权债务关系。合伙企业解散时，应当进行清算，故合伙企业解散与清算有时间先后之分；若出现退伙但并未导致合伙企业解散，须办理结算而非清算手续。七、合伙企业的解散和清算（一）合伙企业解散的法定事由解散的法定事由 1合伙期限届满，合伙人决定不再经营； 2合伙协议约定的解散事由出现； 3全体合伙人决定解散； 4合伙人已不具备法定人数满0天；（一）合伙企业解散的法定事由 5合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； 6依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 7法律、行政法规规定的其他原因。 合伙企业法第75条规定，有限合伙企业仅剩有限合伙

29、人的，应当解散。七、合伙企业的解散和清算（二） 合伙企业的清算合伙企业清算的主要意义合伙企业清算的主要意义，在于最大限度地了结合伙债务，最终消灭合伙企业的主体资格，而非最终消灭合伙债务。 相应地，合伙企业清算程序清算程序比较简单：1清算人。 2清算的内容。 3合伙财产的处理。 4注销登记。 七、合伙企业的法律责任 1、民事责任 2、行政责任 3、刑事责任第四节 商法人 一、商法人的概念 二、我国商法人的种类一、商法人的概念商法人商法人，是指按照法定条件和程序设立的，独立从事经营活动的法人组织。二、我国商法人的种类 按照商主体的立法按照商主体的立法 1公司制企业法人公司制企业法人 非公司制企业法

30、人非公司制企业法人 合作经济企业法人合作经济企业法人第五节 商中间人与商事辅助人 一、商中间人 二、商业辅助人一、商中间人（一）代理商（一）代理商是指为特定商人或其营业活动提供代理或者中介服务的独立的营业主体。（二）（二） 居间商居间商是指为了获取佣金，从事契约缔结的促成活动的独立营业主体。（三）（三） 行纪商行纪商是以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商事主体 二、商业辅助人商事辅助人商事辅助人又称为商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 商辅助人本身不是商人，本身不是独立对外的法律关系主体

31、，但是，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。 二、商业辅助人（一）商业辅助人的特征特征 1商业辅助人与商主体之间存在雇佣合同或者委任关系。（商辅助人通常必须基于劳动关系或合同关系隶属于某一企业或商人 ） 商辅助人必须对其所服务的商人享有一定的商业代理权。 3商业辅助人与其所服务的商人间的关系具有复合性，即两者之间既是雇佣关系，又是代理关系。 二、商业辅助人（二）商业辅助人的种类种类 按照商事使用人拥有的代理权范围，可将商事使用人分为经理人、代办人。商法学第一编 商法总论第三章 商行为 第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类 第三节 一般商行为与

32、特殊商行为第一节 商行为概述 一、 商行为的概念特征 二、商行为的规制方式 三、商行为的法律性质一、 商行为的概念与特征商行为商行为也称商事行为，是大陆法系的特有的商法基础概念。 我国学者对“商行为”的概念，尚未达成学术共识。其实，国内学者是在广、狭两义上解释商行为的概念。 国内学者普遍采取狭义解释。 一、 商行为的概念与特征（一）商行为的概念（一）商行为的概念n 商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。法律关系得以产生、变

33、更、终止的一种法律行为。 商行为除了具备法律行为的一般属性外，它还具有商行为除了具备法律行为的一般属性外，它还具有其其自身的特性自身的特性。商行为的这种特性可概括为：商。商行为的这种特性可概括为：商行为是商事主体为实现其商业目的而进行的以营行为是商事主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商事营业行为。利为目的的商事营业行为。 （二）商行为的特征（二）商行为的特征l1、商行为的实施必须是以营利为目的、商行为的实施必须是以营利为目的(making profit)l2、商行为的表现形式是营业、商行为的表现形式是营业(doing business)。l3、商行为须体现为特定形态的商业活、商行为须体

34、现为特定形态的商业活动动(specified by purpose) 这里所谓这里所谓“商业商业”，其范围极其广泛，现代社会，其范围极其广泛，现代社会可以说可以说“无业不商无业不商”。大致说来，商业的范围主。大致说来，商业的范围主要涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运要涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业

35、、证券业、业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易、以及农业、林业、牧业、渔业、易、海上贸易、以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等等。矿业等等。二、商行为的规制方式 各国商法上规定的商行为，具有不同的外延。1德国商法典是采纳商主体立法体例的典范。2法国商法典是采取商行为立法体例的代表。3日本商法典是折中主义立法的代表性立法之一。三、商行为的法律性质关于商行为的法律性质，学者有两种代表性观点。 （1）法律行为说。法律行为说。商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而

36、实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件。 （2）混合行为说。混合行为说。商行为既包括法律行为，也包括事实行为。 第二节 商行为的分类 一、单方商行为与双方商行为 二、基本商行为与附属商行为 三、绝对商行为与相对商行为一、单方商行为与双方商行为 这是以商行为当事人的人数商行为当事人的人数为标准作出的划分，是各国商法通用的分类标准。 1单方商事行为。也有人称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体，另一方为非商主体，相互之间实施的交易行为。 一方是商行为，双方都适用商法。（大陆法系）一方是商行为，双方都适用商法。（大陆法系）一方商行为，只商人适用商法。（英美法系）一方商行为，只商人适用商法。

37、（英美法系） 2双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营业行为。 二、基本商行为与附属商行为 根据某种商行为在交易活动中发挥的作用某种商行为在交易活动中发挥的作用，可将商行为分为基本商行为和附属商行为。 1基本商行为。指直接从事的营业行为，包括绝对商行为和相对商行为。 2附属商行为。又称“辅助商行为”，是指附属于基本商行为而实施的行为。 三、绝对商行为与相对商行为 这是根据行为的行为的客观性质和是否需要附加其客观性质和是否需要附加其他条件他条件作为标准而进行的分类，法国、日本、韩国等采取这种特殊分类。在确定商法适用时，须考虑行为人是否具有商主体身份。 1绝对商行为。又称“客观商行为”，由

38、于行由于行为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、票据、保险、证券等行为。票据、保险、证券等行为。 2相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，在法律列举的范围内，由商主体基于在法律列举的范围内，由商主体基于营业性营利目的实施的行为。营业性营利目的实施的行为。 以主体是以主体是商主体和行为采用营业形式商主体和行为采用营业形式为要件。为要件。第三节 一般商行为与特殊商行为 一、一般商行为 二、特殊商行为 根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊

39、商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。 一、一般商行为 一般商行为是相对特殊商行为而言的，它们是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。一般商行为一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。它可以涉及到商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。 一、一般商行为 （一）商法上的债权行为 （二）商法上的物权行为 （三）商事交互计算二、特殊商行为 （一）特殊商行为概述（一）特殊商行为概述 特殊商行为特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行

40、为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。二、特殊商行为 (二)特殊商行为的种类 与商业的范围一样，与商业的范围一样，特殊商行为的种类同商行为的种类同样极其广泛，现代商行为的概念几乎覆盖样极其广泛，现代商行为的概念几乎覆盖了一切以营利为目的的营业行为。这里仅了一切以营利为目的的营业行为。这里仅仅以商事行为的发展大致顺序以及以买卖仅以商事行为的发展大致顺序以及以买卖商行为作为参照依据将商事行为归纳为如商行为作为参照依据将商事行为归纳为如下几类：下几类：n买卖商行为买卖商行为 买卖商行为，是指直接沟通生产经营者与消费者买卖商行为，是指直接

41、沟通生产经营者与消费者之间的购销关系的商事经营活动，既通常所说的之间的购销关系的商事经营活动，既通常所说的“固有商行为固有商行为”或者或者“买卖商行为买卖商行为”，如货物买，如货物买卖等，属于第一种商行为。卖等，属于第一种商行为。n辅助商行为辅助商行为 辅助商行为，是指沟通商品交换的媒介行辅助商行为，是指沟通商品交换的媒介行为，如仓储保管、运送、居间、行纪、代为，如仓储保管、运送、居间、行纪、代办、代理等中介、中转行为，属于第二种办、代理等中介、中转行为，属于第二种商行为。商行为。n生产制造加工商行为生产制造加工商行为 生产制造加工商行为，是指与商品买卖有生产制造加工商行为，是指与商品买卖有着

42、密切联系并为之提供交易物的商品的生着密切联系并为之提供交易物的商品的生产、制造、加工、印刷等商业行为，属于产、制造、加工、印刷等商业行为，属于第三种商行为。第三种商行为。n服务性商行为服务性商行为 服务性商行为，是指为商品交易提供服务服务性商行为，是指为商品交易提供服务的经营性活动，如旅馆、旅游、饮食、娱的经营性活动，如旅馆、旅游、饮食、娱乐以及信息广告等营业行为，属于第四种乐以及信息广告等营业行为，属于第四种商行为。商行为。n金融性商行为金融性商行为 金融性商行为，是指为了融通资金并提供金融性商行为，是指为了融通资金并提供交易安全保障而进行的商事交易行为，如交易安全保障而进行的商事交易行为，

43、如信贷与担保、信托、保险、证券交易、期信贷与担保、信托、保险、证券交易、期货交易等行为，属于第五种商行为。这种货交易等行为，属于第五种商行为。这种商行为实际上也是一种服务性商行为，只商行为实际上也是一种服务性商行为，只不过它提供的是一种金融服务（不过它提供的是一种金融服务（financial services）。）。商法学第一编 商法总论第四章商事登记 第一节 商事登记概述 第二节 商事登记机关和登记 第三节 商事登记的程序和效力 第一节 商事登记概述 一、商事登记的功能和特征 二、商事登记的一般原则 三、商事登记法的体例一、商事登记的功能和特征商事登记商事登记亦称商业登记，是指商主体或者商主

44、体筹办人为了设立、变更或终止商主体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关予以审查核准并登记公告的商事制度。一、商事登记的功能和特征（一）商事登记的功能功能 1确认和取得商主体身份。 2公示商主体的营业信息。 3实现国家对商主体的监管。 一、商事登记的功能和特征（二） 商事登记的特征特征 1商事登记是法律行为。 2商事登记是特殊目的行为。 3商事登记是要式行为。 4商事登记是商事私法行为和公法行为的复合体。 5商事登记是商主体的登记。 二、商事登记的一般原则（一）强制登记原则强制登记强制登记是指，凡欲取得商主体资格，必须经由登记主管机关核准、登记并办理公告程序，才发生法

45、律效力；未经登记者，不具有商事权利能力和行为能力，亦不得从事商事活动。否则，行为人要受到法律的制裁。 强制登记原则作为基本原则，必然存在诸多例外情形 二、商事登记的一般原则（二） 公开登记原则（三） 全面审查原则三、商事登记法的体例1商法典模式。2单行商事登记法模式。3分散模式。第二节商事登记机关和登记 一、商事登记主管机关 二、商主体的登记范围 三、商事登记的种类 四、登记注册事项一、商事登记主管机关商事登记主管机关商事登记主管机关，是指按照法律规定，享有商事登记管理职权的，接受商事登记申请并办理商事登记的机关。 各国对商事登记主管机关的规定不尽相同，主要有四种四种模式模式：第一，法院充当商

46、事登记机关。德国、韩国德国、韩国第二，法院和授权的行政机关是商事登记主管机关。法国法国第三，商事登记由授权的专门机关负责办理。英美日英美日第四，由专门的行政机关办理商事登记。我国商事登记即采取此种模式。一、商事登记主管机关 在我国，商事登记主管机关是各级工商行各级工商行政管理机关政管理机关。工商行政管理机关独立行使登记管理权，实行分级管理的原则。 工商行政管理机关由三级组成，分别是国家工商行政管理局和各省、自治区、直辖市工商行政管理局以及市、县、区工商行政管理局。各级工商行政管理局的级别不同，各自管理权限也有不同。一、商事登记主管机关 国家工商局：国家工商局：4类类 （1）国务院国资委作出资人

47、的公司及其持）国务院国资委作出资人的公司及其持股股1/2以上的公司以上的公司 （2）外商投资公司；）外商投资公司； （3）依法或者国务院决定，应由其登记的）依法或者国务院决定，应由其登记的公司；公司； （4）该局规定应由其登记的其他公司）该局规定应由其登记的其他公司一、商事登记主管机关 省级工商局：省级工商局：4类类 （1）省级国资委作出资人的公司及其持有）省级国资委作出资人的公司及其持有1/2以以上股份的公司；上股份的公司； （2）省级局规定由其登记的自然人投资设立的）省级局规定由其登记的自然人投资设立的公司；公司； （3）依法或国务院决定，应由其登记的公司；）依法或国务院决定，应由其登记的

48、公司； （4）国家工商行政管理总局授权登记的其他公）国家工商行政管理总局授权登记的其他公司司 县区级局县区级局：国家局和省局登记以外的其他公司：国家局和省局登记以外的其他公司 股份有限公司：需在设区的市级以上工商局登股份有限公司：需在设区的市级以上工商局登记！记！二、商主体的登记范围 根据各国商事立法情况，并非所有商主体都要办理商事登记。 但对需要登记的商主体范围，各国商事登记立法的规定并不一致。 二、商主体的登记范围 根据我国现行法律，应当办理商事登记的应当办理商事登记的商主体商主体主要有三类：一是，公司制企业法人，包括公司法规定的有限责任公司和股份有限公司。二是，具备企业法人条件的非公司制

49、企业法人。三是，不具备企业法人条件的企业或者经营组织 。三、商事登记的种类 在我国，根据商主体的类型不同，商事登记的种类也有不同。 企业法人登记管理条例规定的登记种类有：开业登记、变更登记和注销登记。 公司法中规定的登记种类包括：设立登记、变更登记、注销登记和分公司的设立登记。 此外，我国商事登记法还有商号登记的专门规定。三、商事登记的种类三、商事登记的种类（一)设立登记（二） 变更登记（三） 注销登记（四） 分支机构登记四、登记注册事项p49-51登记注册事项登记注册事项是对商主体基本特征的反映，为在办理商事登记时，应当载入商事登记簿上的登记注册项目。 四、登记注册事项 我国公司登记管理条例

50、以及企业法人登记管理条例规定，商事登记注册事项主要包括：商业名称、住所、经营场所、企业类别、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、有限责任公司股东和股份有限公司发起人的姓名或者名称以及商主体的分支机构等；外商投资企业还包括投资总额、董事长、副董事长、总经理、副总经理等。第三节 商事登记的程序和效力 一、商事登记程序 二、商事登记的效力一、商事登记程序 各国关于商事登记程序的规定大同小异，一般分为申请和受理、审查、登记、公告四个主要阶段。（一） 申请和受理p51 （二） 审查（三） 登记（四） 公告二、商事登记的效力商事登记的效力商事登记的效力是指商事登记后所产生的法律后果。 我们

51、认为，根据我国商事登记的效力内容的不同，可将其分为创设效力、公信效力及对抗效力。二、商事登记的效力（一）创设效力创设效力创设效力，即指通过商事登记，对商主体设立、变更、终止的事实作出法律确认，使该事实具有法律意义并受到法律保护。二、商事登记的效力（二） 公信效力公信效力公信效力是指，凡经商事登记并公示的事项，皆被推定为合法、准确、有效。 二、商事登记的效力（三） 对抗效力 商事登记的对抗效力对抗效力，即指企业登记事项经登记机关登记公告，将信息披露给社会公众，即推定社会公众知道或者应当知道该等信息，商主体据此获得免责效力。商事登记制度改革： P52引例 2013年全国两会通过的国务院机构改革和职

52、能转变方案提出，要改革工商登记制度，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，将“先证后照”改为“先照后证”，并放宽工商登记其他条件。 2014年3月，注册资本登记制度改革全面实施。商法学第一编 商法总论第五章 商号（商业名称 ） 第一节 商号概述 第二节 商号的登记 第三节 商号权的保护体系 第一节 商号概述 一、商号的传统概念 二、商号概念的演变 三、商号的构成一、商号的传统概念商号商号，是商人从事营业活动时使用的名称或者称谓。 根据使用商号的最初情况，商号的特点特点如下：1商号是商主体营业的识别标志。 2商号具有规范性。3商号主要体现出商主体的人身利益。 二、商号概念的演变 在国际上，确实存在商号与其他商业要素之间的融合趋势，但商号毕竟是商主体的重要标志，商号与其他商业要素之间的动态联系，并不否定相互之间的静态区别静态区别。1商号与字号。 2商号与商标。3商号与原产地名称。 4商号与商业招牌。 三、商号的构成 根据企业名称登记管理规定第7条的规定，在我国，商号的构成商号的构成是：商号=行政区域名称+字号+行业或者经营特点+组织形式。 1行政区域名称。 一般应当冠用行政区划 经SAIC(国家工商管理总局(State Administration for Industry and Commerce)批准，6种豁免情形： 国务院批准的企业法人 国家局登记的企