国际商法绪论课时zl

1、绪论绪论主讲人：主讲人：张林张林l法 法的渊源、结构和分类法的渊源法的渊源：国家制定或认可了的法的表现形式。即效力渊源。法的结构法的结构：由法律规范、法律部门和法律体系所组成的内部组成形式。 法律规范：国家制定、认可；权利和义务；普遍适用和反复适用；国家强制力保证实 施；严密的逻辑结构。 法律部门：是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和 法律体系：各个法律规范和各个法律部门，依其地位、效力的区别及所调整关系的相互关联情况，按照一定的标准、次序排列组合成的统一体法的分类法的分类：根据不同的标准，可以对法做不同的分类。事实上，法的渊源，法律部门 等也是从一定角度对法所做的分类，法的

2、历史类型也属于对法的一种分类。我们从法学学科角度进行分类。 公法与私法 国内法与国际法 实体法与程序法 法法商商商法商法江平：商法是关于商业交易的江平：商法是关于商业交易的法律，他所调整的关系是资本法律，他所调整的关系是资本主义经济中关于商事交易而产主义经济中关于商事交易而产生的财产关系。生的财产关系。中国大百科全书中国大百科全书-法学卷：商法学卷：商法传统上指与民法并列、互为法传统上指与民法并列、互为补充的部门法，即调整市场经补充的部门法，即调整市场经济中商人、商业组织和商业活济中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。动的法律规范的总称。一般定义：商法是调整市场经一般定义：商法是调整市场

3、经济中市场主体在商事活动中所济中市场主体在商事活动中所形成的商事关系的法律规范的形成的商事关系的法律规范的总称。总称。课前思考问题课前思考问题l1.1.国际商法的概念，国际商法与相邻法律部门国际商法的概念，国际商法与相邻法律部门的关系。的关系。l2.2.国际商法的渊源与各渊源的效力。国际商法的渊源与各渊源的效力。l3.3.国际商法的适用规则。国际商法各渊源的适国际商法的适用规则。国际商法各渊源的适用顺序，国际商法的适用规则。用顺序，国际商法的适用规则。l思考题：思考题：l1.1.国际商法起源于商人的自治愿望还是国家的国际商法起源于商人的自治愿望还是国家的主动干预？主动干预？l2.2.国际贸易惯

4、例是不是法律？其效力如何？国际贸易惯例是不是法律？其效力如何？l3.3.西方两大法系的渊源有何不同？在法的运用西方两大法系的渊源有何不同？在法的运用方面有何差异？方面有何差异？第一节第一节 国际商法概述国际商法概述一、国际商法的概念一、国际商法的概念国际商法主体国际商法主体国：国：Across national boundaries二、国际商法的特点国国际际商商法法内内容容商事主体法商事主体法商事交易法商事交易法 国际商事秩序法国际商事秩序法二、实体法规范二、实体法规范+程序法程序法一、一、国际公法国际公法+国际私法国际私法三、国际法三、国际法+国内法国内法国际商事争议解决法国际商事争议解决法

5、第二节、国际商法的产生与发展第二节、国际商法的产生与发展中世纪中世纪欧洲欧洲“”18-19世纪世纪国内民商法国内民商法两次大战两次大战现代国际商法现代国际商法大大 西西 洋洋波罗的海波罗的海大法官曼斯非尔特通过司法判例大法官曼斯非尔特通过司法判例的形式将商人法纳入普通法中，的形式将商人法纳入普通法中，成为国内法的一部分。成为国内法的一部分。法国和德国采用法典编撰的形法国和德国采用法典编撰的形式将商人法纳入国内法。式将商人法纳入国内法。行会组织中的商人设行会组织中的商人设置自己的特殊法庭，置自己的特殊法庭，采用各种商事习惯解采用各种商事习惯解决商事纠纷，逐渐形决商事纠纷，逐渐形成了以商事习惯为核

6、成了以商事习惯为核心的中世纪的商人法。心的中世纪的商人法。商人法的国内化对促商人法的国内化对促进本国商品交易和商进本国商品交易和商品流通秩序的正常化品流通秩序的正常化起了积极作用，但却起了积极作用，但却与商事活动的国际性、与商事活动的国际性、跨国性相违背的。跨国性相违背的。大大 西西 洋洋国际经济的发展要求国际经济的发展要求建立一套调整国际经建立一套调整国际经济贸易关系的统一的济贸易关系的统一的国际商法，为国际经国际商法，为国际经济交往提供良好的法济交往提供良好的法律环境。律环境。第三节第三节 国际商法的渊源国际商法的渊源l中国甲公司与美国乙公司达成了买卖一万匹棉布的合同，中国甲公司与美国乙公

7、司达成了买卖一万匹棉布的合同，后因货物在运输途中发生损失而产生纠纷。后因货物在运输途中发生损失而产生纠纷。l问题：问题：1.若当事人选择中国法作为该合同的准据法，该若当事人选择中国法作为该合同的准据法，该选择是否有效？选择是否有效？l2.若当事人未选择处理合同争议的法律，该纠纷应适用若当事人未选择处理合同争议的法律，该纠纷应适用什么法来解决？什么法来解决？l3.若当事人在合同中以若当事人在合同中以CIF为价格术语，对该合同纠纷为价格术语，对该合同纠纷的解决有何影响？的解决有何影响？公约、法律中公约、法律中强制性规定强制性规定当事人当事人选择选择国际商国际商事惯例事惯例公约、法律中公约、法律中任

8、意性规定任意性规定国际商事惯例国际商事惯例国际商事条约国际商事条约各国国内商法各国国内商法对缔约国国民有效对缔约国国民有效可以选择适用可以选择适用对本国国民具有强制性对本国国民具有强制性公约、法律中公约、法律中强制性规定强制性规定当事人当事人选择选择国际商国际商事惯例事惯例公约、法律中公约、法律中任意性规定任意性规定1.1.国国 际际 条条 约约各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约。各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约。 重要渊源重要渊源1.1.国国 际际 条条 约约有关国际商法的国际公约：有关国际商法的国际公约： 调整国际货物买卖关系的条约：调整国际货物买卖关系的条约： 19

9、741974年年国际货物买卖时效期限条约国际货物买卖时效期限条约 19801980年年联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约 1.1.国国 际际 条条 约约 有关国际货物多式联合运输的国际条约：有关国际货物多式联合运输的国际条约： 19801980年年国际铁路货物联运协定国际铁路货物联运协定 调整国际票据关系的国际条约：调整国际票据关系的国际条约： 19301930年、年、19311931年年日内瓦公约日内瓦公约1.1.国国 际际 条条 约约 关于知识产权的国际条约：关于知识产权的国际条约： 18831883年年巴黎公约巴黎公约 1891 1891年年马德里协定马德里协定 关于国

10、际商事仲裁的国际条约：关于国际商事仲裁的国际条约： 19761976年年联合国国际贸易委员会仲裁规则联合国国际贸易委员会仲裁规则2.2.国际商事惯例国际商事惯例 在国际商事交易中，由于长期、反复的国际在国际商事交易中，由于长期、反复的国际实践而逐渐形成的并被普遍遵守的一些商事原则实践而逐渐形成的并被普遍遵守的一些商事原则和规则。和规则。不具有法律强制力不具有法律强制力若采用对双方均有约束若采用对双方均有约束力力2.2.国际商事惯例国际商事惯例有关国际商法的国际商事惯例：有关国际商法的国际商事惯例： 由国际商会（由国际商会（ICC）制定：）制定： 20002000年国际贸易术语解释通则年国际贸易

11、术语解释通则 INCOTERMS 2000 跟单信用证统一惯例跟单信用证统一惯例 UCP 6002.2.国际商事惯例国际商事惯例有关国际商法的国际商事惯例：有关国际商法的国际商事惯例： 由国际法协会制定：由国际法协会制定： 19321932年华沙牛津规则年华沙牛津规则 由国际海事协会制定：由国际海事协会制定： 约克约克安特卫普规则安特卫普规则国际商事惯例国际商事惯例l国际商事惯例，是指在国际贸易长期实国际商事惯例，是指在国际贸易长期实践中逐渐形成并被普遍接受和遵循的习践中逐渐形成并被普遍接受和遵循的习惯性做法。惯性做法。l优点：可以通过各国商人的认同和接受，优点：可以通过各国商人的认同和接受，

12、获得普遍性；具有灵活性，与时俱进。获得普遍性；具有灵活性，与时俱进。l缺点：任意性法律规范。缺点：任意性法律规范。3.3.国内商事立法国内商事立法 各国有关商事的国内立法各国有关商事的国内立法重要补充重要补充u大陆法系大陆法系u英美法系英美法系各国国内商法各国国内商法l各国立法机关制定的对国民具有普遍约各国立法机关制定的对国民具有普遍约束力的商事法律规范，如中国的束力的商事法律规范，如中国的合同合同法法、海商法海商法等。等。l优点：对本国国民具有强制性；优点：对本国国民具有强制性；l缺点：法律的差异导致适用于国际商事缺点：法律的差异导致适用于国际商事关系的法律冲突。关系的法律冲突。 在代理一件

13、国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，邓在代理一件国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，邓律师为支持自己的观点，在法庭上提出了以下几律师为支持自己的观点，在法庭上提出了以下几个依据：个依据： 去年，本省高级人民法院在处理一件去年，本省高级人民法院在处理一件类似的国际货物买卖合同纠纷案件时所作出的判类似的国际货物买卖合同纠纷案件时所作出的判决，其结果与自己的观点一致；最高人民法院决，其结果与自己的观点一致；最高人民法院在一个关于国际货物买卖合同纠纷案件处理的司在一个关于国际货物买卖合同纠纷案件处理的司法解释中做出的规定，可以支持自己的看法；法解释中做出的规定，可以支持自己的看法；某著名学者在其著作中的论点，与自

14、己观点一致，某著名学者在其著作中的论点，与自己观点一致，该观点已经被我国法律界广泛接受；该观点已经被我国法律界广泛接受；联合国联合国国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约条款。条款。 在代理一件国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，邓在代理一件国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，邓律师为支持自己的观点，在法庭上提出了以下几律师为支持自己的观点，在法庭上提出了以下几个依据：个依据： 去年，本省高级人民法院在处理一件去年，本省高级人民法院在处理一件类似的国际货物买卖合同纠纷案件时所作出的判类似的国际货物买卖合同纠纷案件时所作出的判决，其结果与自己的观点一致；决，其结果与自己的观点一致；最高人民法院最高人民法院

15、在一个关于国际货物买卖合同纠纷案件处理的司在一个关于国际货物买卖合同纠纷案件处理的司法解释中做出的规定，可以支持自己的看法；法解释中做出的规定，可以支持自己的看法；某著名学者在其著作中的论点，与自己观点一致，某著名学者在其著作中的论点，与自己观点一致，该观点已经被我国法律界广泛接受；该观点已经被我国法律界广泛接受；联合国联合国国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约条款。条款。 一一 大陆法系大陆法系大陆法系的起源大陆法系的起源大陆法系的主要代表国家大陆法系的主要代表国家大陆法系的渊源大陆法系的渊源大陆法系的基本结构大陆法系的基本结构大陆法系的运作模式大陆法系的运作模式第四节、西方两大法系第四

16、节、西方两大法系 （一）大陆法系（一）大陆法系概况概况 大陆法系又称为罗马法系或民法法系，大陆法系又称为罗马法系或民法法系，是指包括欧洲大陆大部分国家从是指包括欧洲大陆大部分国家从1919世纪初世纪初以罗马法为基础建立起来的、以以罗马法为基础建立起来的、以18041804年年法国民法典法国民法典和和18961896年年德国民法典德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度体系。效这种制度而建立的法律制度体系。 （一）大陆法系（一）大陆法系代表国家代表国家 法国和德国法国和德国渊源渊源成文法成文法即以宪法、法典以及其他的法即以宪法、

17、法典以及其他的法律条例等为主要表现形式。律条例等为主要表现形式。基本结构基本结构公法和私法公法和私法 （一）大陆法系（一）大陆法系运作模式运作模式立法者努力预见国人的行为，而后制定一立法者努力预见国人的行为，而后制定一部法律，强制整个社会接受，在社会发展之部法律，强制整个社会接受，在社会发展之后的某一天，立法者发现有些规定无力有效后的某一天，立法者发现有些规定无力有效的调整社会时，就会对原先的法律进行不同的调整社会时，就会对原先的法律进行不同程度的修改，以适应社会的需要。程度的修改，以适应社会的需要。 二、英美法系二、英美法系英美法系的起源英美法系的起源英美法系的主要代表国家英美法系的主要代表

18、国家英美法系的渊源英美法系的渊源英美法系的基本结构英美法系的基本结构英美法系的运作模式英美法系的运作模式 二、英美法系二、英美法系概况概况 英美法系又称普通法系英美法系又称普通法系(common law)(common law)， 是是指以英国中世纪以来的法律，特别是以其普通法指以英国中世纪以来的法律，特别是以其普通法为基础，发展起来的法律制度体系。所谓普通法为基础，发展起来的法律制度体系。所谓普通法即即“普遍通用普遍通用”之意，是指由英格兰国王指派的之意，是指由英格兰国王指派的专职法官巡游各地，推广相对统一的国家法律，专职法官巡游各地，推广相对统一的国家法律，是与衡平法、教会法、习惯法和制定

19、法相对应的是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念。由于普通法对整个英美法律制度的影响最概念。由于普通法对整个英美法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。大，所以，英美法系又称为普通法系。 二、英美法系二、英美法系代表国家代表国家 英国和美国英国和美国渊源渊源判例法判例法是指由高等法院的法官以判决的形是指由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。式发展起来的法律规则。 基本结构基本结构普通法和衡平法普通法和衡平法 二、英美法系二、英美法系运作模式运作模式 “普通法系普通法系”的代表国家英国和美国，都强调分权、的代表国家英国和美国，都强调分权、制衡和个人自由。英美文化的一个

20、重要特点，就是制衡和个人自由。英美文化的一个重要特点，就是对政府的作用和力量，一直存有怀疑和否定。所以，对政府的作用和力量，一直存有怀疑和否定。所以，它们的法律制度一定必须是非常灵活，能够针对各它们的法律制度一定必须是非常灵活，能够针对各种情况进行变化，各方力量都能够参与到法律的制种情况进行变化，各方力量都能够参与到法律的制订和调整之中，防止独裁政府的出现，因此不可能订和调整之中，防止独裁政府的出现，因此不可能是成文法。判例法的精髓是严格的审判程序和证据是成文法。判例法的精髓是严格的审判程序和证据规则，程序正义是普通法系国家法制的基石，它是规则，程序正义是普通法系国家法制的基石，它是这样一种法

21、律传统，它不是以规定个人权利与义务这样一种法律传统，它不是以规定个人权利与义务的实体法为主体，而是按的实体法为主体，而是按“正当程序正当程序”和程序习惯和程序习惯解决纠纷，判决是程序进行到最后的自然结果。解决纠纷，判决是程序进行到最后的自然结果。 二、英美法系二、英美法系联系：判例法、普通法联系：判例法、普通法- -衡平法、陪审制衡平法、陪审制英国法英国法美国法美国法君主立宪君主立宪联邦制联邦制 三、三、两大法系的区别两大法系的区别 （1）法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例

22、是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 （2）法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院审理的申诉案件的判例形成的。 （3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家

23、逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。 （4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。 （5）在法律术语和概念上也有许多差别。这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的体现了经验主义的特点。需要指出的是，进入20世纪后，这两种法系之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认判例有拘束力；英美法系各国的制定法的地位也不断提高，但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。 四四、两大法系的发展趋势、两大法系的发展趋势 两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合 l1.下列各项中，不是国际商法的渊源的是（下列各项中，不是国际商法的渊源的是（ ）。）。lA.联合国国际货物买卖合