个性化有限公司法草案简评

1、-个性化的公司公司法草案简评引言一、 的股东最高人数二、 对股权继承的限制三、 章程的特征与示法四、 出资方式立法的微调五、 的表决方式与股东会召开方式六、 划分规模的标准与董事、监事制度七、 董事会或执行董事的权限引 言由公司法修改研究小组完成的中国公司法修改草案建议稿即将公开发行王保树主编，社会科学文献2004年11月版，以下简称草案。笔者有幸较早地阅读了这个草案的一局部条文和立法理由说明，读后觉得这个草案根本上到达了王保树教授(草案主要设计人)在该书的序言中明确的目标，即致力于提高公司法的可操作性和可诉性；尊重公司的自治，适当增加任意性规。草案共十一编316条，与现行公司法相比，主要是增

2、加了总则规定，在*公司一编中设专节增加了一人公司规定，此外草案也根本上采纳了笔者初步起草的对关联企业与企业集团的规定并专设第七编。本文侧重谈谈草案对*公司的规定第三编，第173至200条，初稿设计人旭东教授。正如研究小组所强调的那样，草案在*公司的规定方面强调了兼具人合与资合色彩的性质。应当说，与现有的公司法规定相比，草案对的规定更加突出了公司章程的自治性质，可操作性也更强了。尽管学界近年来已经结合世界潮流就公司法属于强行法或任意法(管制与放松管制)展开了广泛的讨论，但是笔者看了这个草案之后，才真正看到了介于强行法与示法之间的我国*公司法的真实画面，可以说这是一个接近完美的专家草案。草案在保存

3、现有公司法及相关规定中已经得到实践验证的法律条文之外，大量地借鉴了国外的立法经历，几乎每个条文后面都列有具有代表性的西方国家的相关法律条文和港澳及地区公司法的相关规定。对一些主要针对国公司法实践而设计的条文，研究小组也做了详细的说明，让读者一目了然。因此，笔者认为，这确实是一部理想主义与现实主义相结合的草案王保树语。笔者对公司法修改研究小组在没有任何经费支持下以严谨的态度编写草案的奉献精神充满敬意。不过，笔者也发现，草案中个别地方仍然存在改良的空间，尤其是在充分表达的本质特征以及如何表达适合小型企业形式的方面。还有在提高*公司法的可操作性方面，也存在微调的余地。笔者主制订单独的*公司法草案，以

4、充分表达的特征，发挥股份公司与在市场经济中的不同作用现代法学2003年2期，现在看来，尽管可以在一部法律中对和股份进展既统一又区别的规定，但是应当尽量防止在结果上出现成为股份公司附庸的情形，例如学者在公司法修订后已经出现过存废的争论 【台】林国全，地区法制之探讨与应有之修正方向，载王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，社会科学文献，2003年版，第445-484页，原因就在于改革之后的*公司越来越接近闭锁型股份公司了。笔者看到，研究小组在起草过程中已经刻意突出与股份公司的区别，但是在*些方面，这种区别仍然不是很明显。以下是笔者阅读草案中规定后的一些不成熟的感想，唯愿一切关注公司法修订与改革的

5、人士，都积极参与到讨论中来，因为：任何改革都伴随着思想的碰撞，无论是在改革前还是改革后。一、的股东最高人数草案第第174条规定： *公司由一个以上50个以下股东共同出资设立。成认一人并专节规定一人公司是草案的亮点之一。不过，草案仍然将股东人数限制在50个以下是值得商榷的，建议取消股东人数限制的规定，理由如下：首先，将来的将以私人投资者为主，尤其是夫妻性质的、朋友性质的或者家族性质的小型将占相当的数量。而股东人数少正是的特征。由于草案降低了的最低法定资本，仅3万元，加之草案成认了折中授权资本制并允许非现金出资，因此在将来私人出资人设立新时几乎都不太可能超过50名，因为按照草案第176条规定推算，

6、出资人只要拿1万2千元现金作为第一笔出资就可以注册，如果分摊到50个股东头上，也就是每个股东仅出240元就可以了。因此，从设立法的角度看，已经没有必要限制最高人数，这是理由之一。因此，有限责任股东超过50人的情形，主要出现在公司设立之后。从中国的国情看，由于集体企业和国有企业改制而形成的中职工股份的存在，使得目前的经过改制的中股东人数超过50人的现象较为普遍。正是因为现行公司法对*公司股东最高人数的限制，才导致实践中改制公司存在很多问题。一个比拟突出的现象是，在改制公司进展设立登记时，由于有的工商局严格按照股东人数限制的规定办事，使得公司的职工股东不能记载于登记时需要提交的股东名册中，导致这局

7、部职工虽然享有收益权凭借公司部的股权证书但无常行使表决权，加剧了这局部职工股东与现行董事会的矛盾；尤其时在换届选举董事会成员时，情形更是如此。根据笔者的调查，仅在市渝中区的改制企业中，存在上述问题的远不只一家，可见问题的普遍性。如果取消限制，将有助于缓解这个问题。第三，随着私人性质的，尤其时家族性质的的增多，假设干年后，必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象，这在西方国家尤其如此。况且草案的第183条明确成认了对股权的继承权。可以设想，一个家族性质的经过假设干代人的继承，必然会出现股东人数超过50人的现象。第四，从欧盟的情况看，法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规

8、定。德国也曾经规定，一旦股东超过50人，应在规定期限改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家已经取消了这一规定。理由在于，法律不能强制一个改组为股份公司，即使是合伙企业，也应当允许其成长为大企业，换言之，虽然主要是为小企业而设计，但不意味着大企业就不能采用的形式。第五，到达了大公司的规模，例如大型股份公司的规模，则可以按照公司大小的不同严格其部管理制度与财务制度，及其要求增加职工董事或监事参见草案第191条和190条和下文分析。则大企业与小企业的标准是什么呢，从国外的立法经历看，判断公司大小的标准主要不是股东人数，而主要是1 公司的注册资本，例如超过100万元时；2 公司的年销售额或营业额，例如超

9、过500万元；3 公司雇佣员工的人数，例如超过200人时。这个标准，比起规模较大或者规模较小等随意性较大的标准而言相对客观一些，易于操作。根据这个标准，就可以具体的要求那些公司可以简化会计制度，那些公司应当增加职工董事或者监事了详见下文。总之，笔者认为取消*公司股东最高人数限制将更加符合公司法修改小组确定的公司法改革目标，也符合国际通行的做法，反之保存限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承。二、对股权继承的限制草案第183条规定，继承发生时，除非股东持反对意见，死亡股东的继承人当然成为公司股东。股东持反对意见的，按本法规定的股权转让规则办理。草案新增了关于股权继承的规定，无疑是充分考虑到了

10、国的公司法实践和国外的立法经历。但是草案规定股权继承时假设股东持反对意见则应当按照股权转让规定办理的做法值得商榷，理由如下：首先，按照一般的理解，股权是财产权，属于绝对权利，而不是债权。除非法律有明确规定或者法院的判决，对股权的继承权不能被剥夺。因此，股权的继承也应当与其他财产权的继承一样，充分尊重权利人自己的意愿，不能简单地因为第三人的异议而剥夺权利人的意愿，这个意愿就表达在公司的章程或者死亡股东的遗嘱中。假设死亡股东未立下遗嘱并且公司章程未约定，则只能按照法定继承处理，而不能有第三人意志的干预。其次，在公司章程未作约定的前提下，实践中股权的继承权人也确实存在与其他现有股东不合的例子，影响到

11、公司的正常经营甚至公司的存亡。现在具体分析一下。假设死亡股东占有公司的大局部股份，且继承权人也继续成为大股东，而该继承权人或其法定的监护人无力或无意经营公司，则大致出现三种情形。第一种情形则是继续让公司存在，为此又分两种情况。首先，在保存股东身份的前提下，假设继承权人或其监护人信任现有的*个股东，则该股东可能被任命为业务执行人执行董事，假设不信任现有股东，则可能委托第三人来作为执行董事。第二种情形就是继承权人将股权转让给现有的*个股东或第三人，以得到一定补偿为前提退出公司。第三种情形就是继承权人借助于表决权优势通过股东决议解散公司并进展清算。解散公司和任命第三人经营公司也许不是维护公司自身长远

12、开展的好方法，但是这样做是对继承权的尊重，而不能因为小股东有异议就剥夺对股权的继承权。反之，假设死亡股东系小股东，情况正好就反过来了。这时的继承权人根本无法对抗继续留在公司的大股东。假设大股东对继承权人的股东身份有意见，则继承权人自己一般也不会选择继续其股东身份，因为大股东完全可以通过一些行为将其排挤出去。假设仅仅是其他小股东对继承权人的股东身份有异议，而大股东没有异议，则更不能因为该小股东有异议就剥夺其继承股权的权利。可见，股东的异议权是否真正能够有利于公司的管理与公司自身利益，本来就时值得商榷的。第三，应当成认，成认股东对股权继承的异议或者说担忧有相当的合理性，但是这种异议权的行使仍然会遇

13、到立法技术上的困难。例如，什么样的异议才算是比拟合理的异议呢.是继承权人与自己关系不合.与自己意见相左.如果是这样，这就不是公司法上的依据。或者还是继承权人不具备股东资格.这也是不能成立的，任何享有权利能力的人都可以当股东，尽管其没有行使表决权的行为能力。也许较为成立的理由就是公司自身利益抗辩，也就是让继承权人成为股东比让异议股东来受让股权比拟不有利于公司的部管理，从而不利于公司自身利益和长远的开展。最后，从各国的立法实践来看，普遍成认对股权的继承权是不争的事实，但是能够限制这种继承权的，一个是章程，一个是遗嘱，绝大多数国家都没有将股东的异议视为剥夺股权继承权的依据。可见，股权的继承与股权的转

14、让是性质不同的法律行为，不宜参照股权转让的条款。如果采纳草案的建议，则会出现解决了一个问题同时出现更多的更严重的问题的局面，例如继承权抗辩。最好将该项规定予以删除，改为章程另有约定的除外。这是笔者的第一个建议方案。第二个建议方案就是对草案规定的完善。如果确实要成认股东对继承的异议权，也应该从两个方面予以完善。首先，应当对异议权作进一步的严格限定，也就是让异议股东对剥夺继承权人的继承权承当说明及证明的责任。其次这种异议权只能通过法院来确认，也就是说只能让异议股东向法院提起股权继承权异议之诉相当于德国、美国等国家的排除股东诉讼。初步的草案如下：假设股东对股权继承有异议，则异议股东可向人民法院提起股

15、权继承异议诉讼。异议股东应对有异议的继承权人继续留在公司不利于公司的利益和公司的管理承当证明责任，并就如何补偿继承权人提出了合理的要约。三、章程的特征与示法草案第第184条第1项规定*公司的章程准用股份公司章程的规定草案第29条。而根据草案第29条的规定，股份公司章程应当载明的事项绝对必要的事项包括：1公司名称和住所；2公司经营围；3公司注册资本，股份总数及每股金额。股份首次发行时，首次发行股份数额。4董事会的组成，职权，任期和议事规则；5公司的代表人；6公司设立监事会的，其组成、职权、任期和议事规则；7发起人的或者名称、认购的股份数。应与第36条协商确定记载非现金出资的价格；8公司利润分配方

16、法。此外股份公司可以载明的事项选择性事项还包括：1股东的权利和义务；2特别股的种类、数量；3公司的解散是由与清算方法；4公司的通知和公告方法；5股东大会认为需要规定的其他事项。笔者认为，由兼具人合与资合色彩的本质特征所决定，对*公司和股份的章程应当分别予以规定，而不能简单地参照股份公司章程的规定。理由在于，一方面仅对股份公司章程适用的大量条款，例如股份发行、董事会、监事会等并非简单地能够适用于见下文，另一方面，表达本质特征的一些条款，例如表决权及表决方式的多样性、业务执行机构的灵活性、公司监视的灵活性、利润分配的灵活性以及股权转让的限制性及多样性等都没有表达出来，与草案中已经有的相关的规定不能

17、照应。其次，主要是为将来的中小投资者设计的适合中小企业、尤其是家族企业的一种公司形式，与股份公司的发起人相比，这些中小投资者未必具有良好的法律知识，加之投资者设立小公司时非常注重设立的本钱，因而不太可能像设立股份公司一样能够请律师或其他法律工作者介入的设立，或者请其制订公司章程。因此法律对章程的规定应当做到文字清楚，容详细，发挥法律的示功能和指引功能。有必要指出，草案载在很多方面继受了公司法的规定，然而公司法的修订根本上事沿袭了英美法的规定，也就是说，的法在改革之后已经淡化了与股份公司的区别，人合色彩越来越少，使得的越来越像小型的股份公司。反之，欧洲大陆国家一直比拟强调二者的区别，尤其以德国法

18、为代表。意大利的最新公司法改革于2004年1月1日生效更是则特别突出了二者的区别。基于以上的考虑，笔者建议对的章程作如下的初步修改：章程必须载明的事项：1 公司名称及住所；2 公司的出资人的名称及住所。3 公司的目标和经营围；4 公司注册资本及每个出资人认购的份额；非现金出资方式和相应数额，如有；5 公司的业务执行人执行董事或董事会的组成、权限、任期和议事规则；6 公司的代表人；7 公司的监事或监事会的组成、权限、任期和议事规则，如有。注：以上规定只是删除专门适用于股份公司章程的规定，并无实质性变动。公司章程可以载明的事项(示举例如下)：1 公司的期限，如有；2 股东的一般权利及义务；特殊权利

19、及义务，如有；3 股东会议的召集、会议方式、权限及议事规则；4 公司的专门委员会及组成、权限、表决规则；5 公司的解散是由与清算方法；6 股权继承及限制方式，如有；7 .;8 股东会认为需要规定的其他事项。注：以上仅仅是对章程的任意性容的示性列举。当然，最好的方法就是效仿英国，由公司登记机构制订更为详细的章程样本，让出资人能够根据章程样本的指引，快速而较为详细地制订公司章程。英国的公司登记机构根据企业类型的不同，制订了由A到F的各种本。这种本得到了出资人和公司设立辅助人例如公司律师的广泛遵循和普遍的好评。英国的做法也得到欧盟其他成员国公司法学界的高度赞赏，被认为是制订将来的欧盟法值得借鉴的好经

20、历之一。单从公司设立层面看，英国已经领先于欧盟成员国。笔者认为，完全可以在公司法之后附录股份公司、尤其是*公司的章程样本。这样就更能表达*公司法的示法功能。建议在草案第十一编附则中增加一条：本法附*公司章程样本。或：工商行政管理总局依据本法制订章程样本。事实上，律师界及法学界已经为各种企业制订出了章程样本，只不过这些样本还不统一，而且也未必全面、专业。由法律直接或者授权工商登记机构发布章程样本，将有助于防止章程容不全、不统一或者不专业的现象。所以制订统一的章程样本供出资人逐一选择仍然是必要的。四、出资方式立法的微调草案第184条第2项援引了草案第32条的规定。按照该规定*公司可以采用以下出资方

21、式：1 货币；2 实物；3 知识产权产权和非专利技术；4 土地使用权；5 债权；6 股权；7 有价证券；8 其他可以确定经济价值，可独立转让，并为公司经营所需要的财产。其中，货币出资不得低于公司实收股本的50。含股份公司的出资方式是目前学界争论最为剧烈的话题之一。应当成认，现在各国对出资方式已经放宽，但是笔者发现，无最低资本要求或者要求很低的国家国学者一般称之为授权资本和有最低资本要求的国家在对非现金出资方式的态度上仍然存在一些微妙差异。对没有最低注册要求的国家而言，拿什么出资已经不显得重要了。例如在英国，拿100英镑就可以注册一家私人类似*公司，在美国甚至允许劳务出资。而欧洲国家在实践中几乎

22、都制止以劳务作为出资，仅法国甚至规定可技艺作为出资，但是规定了严格的条件。不过，德国*公司法虽然只规定了现金出资和实物出资两种方式，但是联邦法院通过判决的形式成认了物的使用权出让、作者权、专利及商标许可权和贷款债权都可以出资，甚至可以拿整个企业作为出资。理由在于，大多数国家已经规定了股东的资本填补责任和连带责任作为保障，也就是说股东对于未兑现的出资有连带的担保责任，对此草案已经在总则中予以了规定。至于学界讨论的个人信用其实主要就是与个人的权与肖像权相联系的商誉是否可以作为出资的问题，按照草案第8项的标准，笔者认为也不应当在绝对制止之列。例如：几个出资人拟成立一家生产篮球的，并打算用明的名字作为

23、篮球的注册商标。只要明本人同意，而且明没有在同一类型的企业中进展重复出资或重复授权，为什么不可以利用明的名字作为该公司的出资呢.而且这个篮球商标的权利同样是可以独立转让的，也是该公司经营所需要的。至于如何确定经济价值，主要看明与其他投资人的商定，验资机构同样可以评估出一个大致的价值。总之，笔者认为人的权和肖像权是完全可以作为出资的，但是这种肖像权或权应当具有一定商业价值。这样的一家公司在将来清算时，其商标权仍然可以被变现用于低偿债权人的债务。所以笔者认为，尽管新的草案照应国外的经历和国学界的呼声相应地扩大了出资方式是一个可喜的进步，但是在立法技术上仍然可以进展微调，例如股权与有价证券重复。而债

24、权则是极为笼统的概念，例如通过劳务合同形成的劳务债权也属于债权，而绝大多数国家都制止劳务出资，主要的理由在于劳务作为债务在强制执行方面存在法理及现实障碍。倒不如来一个反向规定比拟合理，即在列举出资方式的根底上明确制止那些不能作为出资。根据以上设想笔者建议草案作如下修改：删除草案中该条第5、6项的规定。增加制止以劳务作为出资的规定。五、的表决方式与股东会召开方式草案第185至188条规定了*公司的表决权与股东会。草案第185条允许章程不按照出资比例进展表决以及第187条的防止无故不召集会议的规定都是值得充分肯定的。前者注重了的人合性质，后者更加侧重打破公司的僵局。不过，笔者认为，第187条和第1

25、88条的规定都是针对传统的股东会议方式，也就是亲自到场或者委托他人出席会议的方式。笔者认为，应当结合实际的情况、技术的开展和国外的最新立法经历，增加书面表决方式和其他表决方式。理由在于，随着经济生活节奏的加快、人的经济角色的增加和现代通讯技术的开展，股东到场参加会议的做法日渐减少，即使是在一些大公司，也渐渐地采用电子、网络视频或者 进展决策，更何况小型的呢.小公司的股东人数少，彼此又认识，事实上通过、电子或者网上开会的方式表决都是节省而富有效率的方法。既然是人合与资合的结合，是小而灵活，就应当在股东会议及董事会议的召开方式合表决方式上有所革新，以顺应潮流，这也是各国公司治理变革的重要容之一。因

26、此笔者建议在草案第185条末尾或者187条开头增加以下规定：表决权的行使，应以亲自出席会议进展表决为主，但公司章程允许通过书面表决、电视、网络视频或电子等方式表决的，不在此限。在第188条末尾增加规定：对以通过书面表决、电视、网络视频或者电子等方式决议的事项的决定，会议主持人或者召集人仍应作成会议记录，并以视听资料、书面表决签名或者电子签名作为。六、划分规模的标准与董事、监事制度草案第189条至第191条规定了的董事与监事制度，其中草案第189条规定了董事会的组成。值得注意的是该条第2款规定国有出自人设立中应有职工代表。这是草案对现行公司法规定的继受。不过，职工董事数量与权限仍然不是很清楚。此

27、外，是否意味着私人性质的就一律不设职工董事呢.划分的标准应当是什么呢.草案第190条规定股东人数较少与规模较小的，可以只设1名执行董事而不设董事会。草案第191条又规定应设监事，经营规模较大的公司，设立监事会，成员不得少于3人。问题是，判断公司规模大小的依据是什么呢. 关于公司规模的判断标准问题，笔者在上文中已经谈过了。需要强调的是，公司规模的大小表达在不同的方面，例如股东人数、注册资本、年销售额或营业额、职工人数等。以上的指标也并非一定要不加区别地采用，而应根据法律规定的侧重点的不同采用*一方面的指标或者兼采几个指标。例如在是否允许职工进入监事会或董事会方面，侧重要看企业的职工人数对中国而言

28、，还要看企业的国有性质，而税法上判断公司大小，主要是看公司的年销售额、营业额对增值税、营业税而言以及利润对公司所得税而言的大小。但是草案仍然沿用现行公司法的规定，采用规模较大或规模较小等模糊术语，不能不说是一个小小的遗憾，因为这样的规定在实践中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小组追求的主要目标之一。其次，草案要求国有的董事会中应有职工代表，即职工董事。笔者认为职工董事与职工监事不一样，董事就应当是懂经营懂管理的人，让职工代表进入董事会，即使对国有企业而言也应当慎重。此外，除国有外，雇佣员工到达相当比例的私人，也应当吸收职工进入董事会，这是因为任何公司职工人数越多，职工利益保护就越

29、突出。对大公司而言，职工政策稍有不当，就容易引发社会问题。但是职工董事的决策权限，仍然应当限于职工权益维护以及劳动保护、职工培训等方面，而不宜让职工董事与代表股东利益的董事享有同样的权限，所以即使在国有公司或者具有一定社会属性的大公司中，职工董事与股东董事的人数与权限也不应当是对等的。鉴于此，笔者暂且建议将189条修改为：由两个以上的国有出资人设立的国有中职工超过1000人的或者职工超过2000人的非国有，应有2名职工董事。职工董事由职工大会或者职工代表大会选举产生。职工董事在公司进展涉及本法第192条列举的事项即直接涉及职工利益的事项进展决定时享有表决权。注：职工人数较少的公司的职工利益保护

30、有其他法律法规作保障。职工董事在本法第192条之外事项进展决定时的享有出席会议的权利及提议权，但不享有表决权，公司章程另有约定的除外。在监事制度方面，国外一般只要求股份公司设立监事或监事会，而对则没有一概要求，换言之只有到达了股份公司的规模，要求其增加设立监事或监事会才是合理的。草案在这一点上也采纳了这一规则。但是在判断规模大小的问题上草案规定则比拟模糊。笔者建议将草案191条修改为：*公司注册资本超过100万元，且股东人数不少于5人的，应设1名监事。 到达前款标准且公司职工到达200人以上的，应设立监事会。监事会由股东代表和不低于监事总数三分之一比例的公司职工代表组成。监事会中的职工代表由公司职工选举产生。总之笔者认为，如果职工董事及监事没有相应的权限，其数量不确定的话，职工董事或监事就无法发挥作用。笔者的上述设想也只是初步的，对这个问题我们还应当继续研究。七、董事会或执行董事的权限草案第