中国银行法的基本框架和发展

1、中国银行法的基本框架和发展上海财经大学法学院上海财经大学法学院周仲飞周仲飞2022-5-212导论导论（一）银行法体系 作为私法的银行法 作为公法的银行法：银行监管法 银行监管体制 审慎监管、银行危机处理、问题银行处置 银行消费者权益保护2022-5-213（二）为什么要监管银行业1、银行的风险性 资产与负债的错配 低资本金 高风险2、银行监管的目的 保护存款人的利益 保障银行机构的稳健安全运行 保障银行体系的稳定 提高金融包容（financial inclusion）2022-5-214一、银行监管体制一、银行监管体制（一）金融监管模式机构监管功能监管统一监管“双峰”型监管（二）银行业的监管

2、体制单一监管机构和多个监管机构单一监管机构中央银行与监管职能分离2022-5-2152022-5-216（三）银行监管机构独立性的法律保障机制履职独立性 监管目标的法定性 监管地位的法定性 监管职权的法定性人事独立性 任免 任命程序 利益冲突财务独立性 政府拨款 监管收费监管责任豁免2022-5-217（四）银行监管机构问责性的法律保障机制 履职问责性 监管目标的法定性 履职的正当程序 机构问责性 立法机关 政府 法院 被监管机构 透明度2022-5-218二、市场准入和金融服务可获性二、市场准入和金融服务可获性（一 ）准入 机构准入 申请人及其所在的集团的所有权结构、公司治理 拟设立银行的董

3、事和高级管理人员的适格性 拟设立银行的运行计划和内部控制 拟设立银行的资本金和申请人的财务状况 设立外资银行的情况下，母国监管当局的同意 银行股权转让和兼并时的准入要求 业务准入 跨业活动 从事跨业活动的形式2022-5-219（二）银行服务可获性案例：2001年1月，城口县岚天乡种植养殖场场主张承国引进了一种供山羊食用的皇竹草种节苗。同年10月21日，县扶贫开发办同意将该场皇竹草列为扶贫开发项目，随后，张承国向中国农业银行城口县支行申请扶贫贷款30万元，以修建温室大棚，保护皇竹草种节越冬。同年 11月6日，农行城口支行接到扶贫办文件后，即对贷款申请进行调查。11月10日，调查后认为，岚天乡种

4、植养殖场1999年已经贷过一笔扶贫款项，如需再申请贷款，农场必须落实有效的担保抵押，同时结算上笔贷款所欠利息，在按原借款合同约定2001年年底前偿还原贷款10万元的前提下，银行方可受理贷款申请。这之后的12月10日和12月20日，张承国先后两次向农行递交紧急报告，称因大雪来临，皇竹草种节越冬急需资金，请农行速将扶贫资金落实到项目，以避免重大损失。但银行此时仍在审查企业是否具有有效抵押之中。12月25日的一场大雪将皇竹草种节全部冻死。2022-5-21102002年2月，农行城口县支行决定，对张承国所申请的贷款不予发放。张承国认为，农行对扶贫贷款拖着不办，违背了诚实信用原则，致使其遭受数百万元的

5、损失，于是于2003年1月诉至重庆市第二中级人民法院，要求农行承担因恶意磋商形成的缔约过失责任，赔偿经济损失611.6万元。一审法院于2003年12月作出判决，认为农行无过错，不承担责任。张承国对此不服，上诉至重庆市高级人民法院。高院认为，虽然农行有贷款发放自主权，但是由于张承国的贷款申请是根据扶贫贷款文件提出，此前他曾经取得过扶贫贷款，“有理由对获得贷款批准抱有更大的期望”。高院认为，本案的关键是银行是否给予了及时答复。虽然贷款通则规定了6个月的答复期限，但农行既然于11月作出一份调查报告，已能根据该报告作出是否贷款的决定。农行忽视了本案贷款申请的特殊性和紧迫性，不履行先合同义务，既违反了贷

6、款通则的义务性规范，怠于履行自己的义务，又违背了诚实信用原则，使张承国对获得贷款的合理期待完全落空，也使皇竹草得不到及时的越冬保护而处于更大的风险之中，因此银行对皇竹草冻死有一定过错。2005年1月28日，重庆市高院判决农行赔偿原告40%损失，赔偿80万元。2022-5-2111案例所揭示的另一个问题，即银行是否要比一般的企业承担更多的社会责任：公司法第5条：公司，承担社会责任。1、银行是经过国家特许的“准公共性质”机构 政府对其稳健安全运行的担保2、银行服务是公共产品 银行服务作为生活必需品 取之于民，用之于民2022-5-2112三、审慎监管三、审慎监管1、资本充足率 资本/资产8%2、风

7、险集中度 单一借款人的风险暴露/资本10%，15%，或25%3、流动性 流动性资产与流动性负债的比例不得低于25%4、坏账准备金 一般准备金 专项准备金2022-5-2113四、银行危机处理四、银行危机处理（一）最后贷款人制度（lender of last resort）最后贷款人最后贷款人紧急援助的标准最后贷款人紧急援助的内容 最后手段 对象 方式 担保物 惩罚性利息最后贷款人制度的立法方式2022-5-2114（二）存款保险制度 存款保险制度的定义和目的 存款保险制度的天然缺陷：道德风险 存款保险制度的基本内容 体制：公立和私立 性质：显性和隐性 成员：自愿和强制 范围：可保存款的类别、存

8、款保险的限额、共同保险 基金：事前和事后 费率：统一费率和风险费率2022-5-2115五、问题银行处置五、问题银行处置（一）立即纠正措施1、启动条件 资本充足的银行：资本充足率不低于8%，核心资本充足率不低于4%； 资本不足的银行：资本充足率不足8%，或核心资本充足率不足4% ； 资本严重不足的银行：资本充足率不足4%，或核心资本充足率不足2%。2022-5-21162、监管行动 对于资本充足的银行，银监会支持其稳健发展业务，但为防止其资本充足率降到最低标准以下，银监会仍可以要求银行 完善风险管理规章制度； 提高风险控制能力； 加强对资本充足率的分析及预测； 制定切实可行的资本维持计划，并限

9、制商业银行介入部分高风险业务。 对于资本不足的银行，银监会可采取下列监管措施： 下发监管意见书； 在接到银监会监管意见书的二个月内，制定切实可行的资本补充计划；2022-5-2117 限制资产增长速度； 降低风险资产的规模； 限制固定资产购置； 限制分配红利和其他收入； 严格审批或限制银行增设新机构、开办新业务； 根据银行风险程度及资本补充计划的实施情况要求商业银行停办除低风险业务以外的其它一切业务、停止审批商业银行增设机构和开办新业务。 对于资本严重不足银行，除可以采取针对资本不足银行采取的措施外，银监会还可以： 调整高级管理人员； 依法对商业银行实行接管或者促成机构重组，直至予以撤销。20

10、22-5-2118（二）银行重组1、购买和承接交易（P&A）P&A接受被关闭银行的全部或部分负债，或者购买全部或部分资产。 整体银行的P&A 干净银行 P & A 损失共担协议 资产返还协议 2022-5-2119假设一家被关闭的银行有1亿资产和8000万存款，收购方按6000万价格购买了6000万的资产，承接了所有存款，并按承接存款的1%支付贴水，接管人以2000万的价格打包出售了剩余的4000万资产，接管人为整个交易支付的费用为100万，那么：接管人可能的收益或损失=收购方支付给接管人的6000万+接管人处置剩余资产获得的2000万+收购方支付给接管人的贴水

11、80万接管人支付给收购方的存款8000万-接管人支付的交易费用100万=-20万。由此可见，在购买和承接交易中，接管人是否遭受损失的决定性因素是收购银行从问题银行购买的资产数量和价格。 2022-5-21202、过渡银行过渡银行是指设立一个新的临时性机构来接管被关闭银行的业务，保留被关闭银行持续经营价值，继续为银行客户提供服务，同时为监管机构赢得充足的时间找到处置被关闭银行的办法。过渡银行实际上是购买和承接交易的一种类型，通过购买和承接交易获得被关闭银行的全部或部分资产和负债，它的目的是保证在问题银行倒闭之后与监管机构找到该问题银行最后买家之间的过渡阶段，其原有的银行服务能够得以继续。 在很多

12、情况下过渡银行只是接收问题银行的部分资产、负债、业务，即所谓的部分转让（部分转让在购买和承接交易中也是普遍存在）。2022-5-2121部分转让可能使原有问题银行在履行与其交易对家签订的债权债务抵销协议时发生混乱。抵销协议目的在于交易双方抵销互负债务，但在交易双方均为银行时，抵销协议又是银行管理各自风险组合，减少监管资本要求的重要工具。如果不加限制，在部分转让的情况下，问题银行某些有利于交易对家的金融合约转让给过渡银行或其他收购人后，问题银行的交易对家就可能无法依据金融合约中的抵销安排行使抵销权，同时其在计算资本充足率时不得不按照总额而不是净额计算对银行的风险暴露，从而提高了银行资本监管要求以

13、及由此产生的银行成本。为此，英国监管当局提出对于“适格金融合约”（qualifying financial contracts）包括回购协议、期权、掉期、期货、远期合约和某些存款，抵销和净额结算安排都应该予以实施。但这种方法的缺陷是适格金融合约的定义和范围往往不易明确界定，而且，交易双方有可能重组合同以便使他们的合同符合适格金融合约的定义。 2022-5-2122在部分转让的情况下，为了保障过渡银行的清偿力，转让给过渡银行的资产通常是优质资产，其价值要大于负债的价值，这种做法导致的一个结果是：留在问题银行的债权人获得的清偿可能要比该问题银行整体直接进入清算程序所获得的清偿要少。为了防止原有问题

14、银行债权人遭受更大损失，英国银行业法第58节规定在采用过渡银行处置方法时，必须建立银行处置基金，该基金由出售过渡银行全部或部分财产并减去处置成本后的盈余所得构成，基金全部返还给原有的问题银行为其债权人提供补偿。但是，银行处置基金仍有可能不足以保证留在问题银行的债权人所获得的清偿不少于直接清算问题银行债权人所获得的清偿，为此，银行业法第60节要求英国财政部就第三方赔偿计划令制定条例，确保“没有债权人变得更糟”（no creditor worse off，NCWO）的目的能够实现。 2022-5-21233、国有化国有化就是政府运用公共资金或者运用法定的权力对问题银行进行重组，作为对问题银行投资的

15、回报或者依据法律的规定，政府获得问题银行的股权，而银行仍然保留营业执照，其业务照常进行。政府运用公共资金作为资本注入是部分或全部国有化的常见方式，但在有些情况下，政府依据法律规定和法定程序可以直接宣布某个问题银行国有化，持有问题银行所有的股权。 2022-5-21244、公开银行援助（open bank assistance）在问题银行继续经营的情况下政府提供财务援助，所以，所谓的“公开银行”是指问题银行不被关闭，仍然继续开业。政府的财务援助可以采取多种形式，包括现金注入、购买资产或证券、贷款、存放存款等，目的是保证问题银行能够继续经营，使其恢复到稳健和安全运行状态。 2008年全球金融危机期

16、间许多国家包括美国、英国、德国、瑞士、法国等国政府通过向银行注资获得银行的优先股，也属于公开银行援助。 2022-5-21255、强制清算（1）强制清算的原因流动性清算（liquidity insolvency）资产负债表清算（balance sheet insolvency）监管清算（regulatory insolvency） （2）强制清算的目的一般企业的清算注重解决被清算的企业与债权人之间的个体利益冲突问题，有两个主要目的，一是公平对待所有债权人，二是为了债权人的利益最大程度地提高债务人财产的价值。相对照，银行清算的主要目的在于保护公共利益，即保障金融体系的稳定和支付结算系统的正常运行

17、，同时向存款人及时支付存款，防止存款人挤兑和存款保险基金的损失（？）。 2022-5-21263、强制清算的程序 行政主导 如美国，问题银行处置只有监管管理程序（regulatory administration），由银行的发照机关和联邦存款保险公司关闭问题银行，并任命联邦存款保险公司为接管人（receiver），由联邦存款保险公司启动清算程序。 法院主导 如英国，英格兰银行、金融监管署、和国务大臣都可以向法院提出银行清算的申请，由法院作出是否启动清算的决定。 2022-5-21274、清算过程中的一些法律问题 清算人能否解除银行尚未履行的合同？ 清算人能否撤销银行在关闭之前从事的某些交易，如

18、在法院受理破产申请前六个月内银行对存款人予以清偿？ 金融合约，如外汇合约、回购协议、衍生品交易合同中的抵销和净额结算条款是否要受到延缓偿付的约束？ 存款人（存款保险公司）是否优先于其他债权人获得清偿？ 外资银行清算的原则和法律适用（抵销等）？2022-5-2128六、银行消费者权益保护六、银行消费者权益保护（一）信息披露出于审慎监管的目的，监管机构要求银行披露银行的风险状况、公司治理、重大事项等信息；出于诚信、公平的目的，银行在与消费者从事交易的整个过程中应该向消费者披露有关产品或服务的信息。 （二）公平权公平对待消费者就是要求银行只能依据消费者的资信决定是否向消费者提供产品或服务及其具体条件。在任何社会，银行基于种族、性别、肤色、国籍、年龄、宗教、居住社区等非商业性原因对消费者采取歧视政策都是侵犯消费者的基本民权，为法所禁止。 银行基于商业原因采取的措施导致了消费者不能平等获得银行服务，如何处理？这就涉及到银行的社会责任（提高金融包容）问题。2022-5-2129（三）金融隐私权银行获得的消费者个人信息向关联企业披露？银行获得的消费者个人信息向非关联企业披露？银行