劳动合同法律风险与对策

1、一、劳动合同是当事人双方的法律一、劳动合同是当事人双方的法律 劳动合同时当事人双方的法律，用人单位要充分劳动合同时当事人双方的法律，用人单位要充分重视这个重视这个“立法权立法权”。但是，签订劳动合同应当注意。但是，签订劳动合同应当注意如下如下4 4点：点：(一一)不得违反法律、行政法规的强制性规定不得违反法律、行政法规的强制性规定 法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规指的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规指的是国务院颁布的行政法规。实践中，违法地方性法规的法律也是国务院颁布的行政法规。实践中，违法地方性法规的法律也可能被认定无效。可能被认定无效。【案案例例】 申申诉人郑某

2、于诉人郑某于19951995年年1212月入职被诉单位任保安，双方最后一期劳动合同月入职被诉单位任保安，双方最后一期劳动合同的期限至的期限至20042004年年1212月月3131日终止。日终止。20042004年年1111月月2020日，被诉单位通知郑某因其日，被诉单位通知郑某因其年龄问题不再适合保安工作，并与当月年龄问题不再适合保安工作，并与当月3030日将郑某辞退。郑某于当日办理完日将郑某辞退。郑某于当日办理完离职手续后离开被诉单位，该单位未支付郑某经济补偿金。申诉、被诉双方离职手续后离开被诉单位，该单位未支付郑某经济补偿金。申诉、被诉双方在签订的劳动合同第在签订的劳动合同第2727条约

3、定：合同期内一方违法合同的应向对方支付违约条约定：合同期内一方违法合同的应向对方支付违约金金50005000元。被诉人提前解除劳动合同，未向申诉人支付违约金。元。被诉人提前解除劳动合同，未向申诉人支付违约金。 处理结果：劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起处理结果：劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起1010日内日内一次性支付申诉人经济补偿金一次性支付申诉人经济补偿金72007200元和违约金元和违约金50005000元。元。【律师评析与风险防范律师评析与风险防范】 根据根据劳动合同法劳动合同法劳动者支付违约金仅适用于劳动者劳动者支付违约金仅适用于劳动者违反培训服务期协议和

4、竞业限制协议违反培训服务期协议和竞业限制协议这两种情形。这两种情形。 案例中劳动关系双案例中劳动关系双方在合同中约定方在合同中约定“违反合同支付违约违反合同支付违约金金50005000元元”时，该违约金条款对劳动时，该违约金条款对劳动者不者不具有法律效力，但具有法律效力，但对用人单位仍有约束对用人单位仍有约束力。力。(二二)如何理解如何理解“强制性强制性”规定规定 “违反法律、行政法规的强制性规定法律法规违反法律、行政法规的强制性规定法律法规”是指法律、是指法律、行政法规明确规定该条款将导致合同无效或不成立，或者继续行政法规明确规定该条款将导致合同无效或不成立，或者继续使合同有效将损害国家利益

5、和社会公共利益的情况。使合同有效将损害国家利益和社会公共利益的情况。 采用欺诈、胁迫手段与劳动者签订合同，招用未满采用欺诈、胁迫手段与劳动者签订合同，招用未满1616周周岁的未成年人，试用期超过岁的未成年人，试用期超过6 6个月，未经批准采取特殊工时制个月，未经批准采取特殊工时制度，强制收取培训费、保证金、抵押金、风险金，支付低于工度，强制收取培训费、保证金、抵押金、风险金，支付低于工资标准的工资等等是常见的因用人单位的原因致使劳动合同无资标准的工资等等是常见的因用人单位的原因致使劳动合同无效或部分无效的情形。效或部分无效的情形。 由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳由于用人单

6、位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。期赔偿项目动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。期赔偿项目如下：如下： （1 1）造成劳动者工资收入损失的，除补足劳动者应得工资）造成劳动者工资收入损失的，除补足劳动者应得工资收入，还要加付应得工资收入收入，还要加付应得工资收入25%25%的赔偿费用；的赔偿费用； （2 2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；劳动者的劳动保护津贴和用品； （3 3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为）造成劳动者工伤、医疗待

7、遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用用25%25%的赔偿费用；的赔偿费用； （4 4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%25%的赔偿费用；的赔偿费用； （5 5）劳动合同约定的其他赔偿费用。）劳动合同约定的其他赔偿费用。(三三)高度重视劳动合同语言的准确性和专业性高度重视劳动合同语言的准确性和专业性 在企业发展壮大的同时，法律风险

8、也随之加大。不确定的在企业发展壮大的同时，法律风险也随之加大。不确定的合同语言会给企业的经营者带来很大的不确定性。例如合同语言会给企业的经营者带来很大的不确定性。例如“严重严重违反规章制度违反规章制度”的员工，用人单位有权解雇，但是的员工，用人单位有权解雇，但是“严重严重”就就是一个很不确定的语言，需要在规章制度和劳动合同中予以定是一个很不确定的语言，需要在规章制度和劳动合同中予以定义。义。(四四)量身定制，解决用人单位担心的问题量身定制，解决用人单位担心的问题 A A单位担心的问题，不一定是单位担心的问题，不一定是B B单位担心的问题。例如，餐单位担心的问题。例如，餐饮企业可能会规定厨师如果

9、指甲里有污垢，就是严重违反规章饮企业可能会规定厨师如果指甲里有污垢，就是严重违反规章制度，但是这个规定就不适用于高科技企业。制度，但是这个规定就不适用于高科技企业。 用人单位切记从网络上下载免费的劳动合同或者规章制度，用人单位切记从网络上下载免费的劳动合同或者规章制度，否则真的可能会给企业的系统带来否则真的可能会给企业的系统带来“病毒病毒”。 企业应当与自己的专业顾问仔细讨论自己担心的问题和自企业应当与自己的专业顾问仔细讨论自己担心的问题和自身经营特点，然后结合实际让专业顾问为自己量身定制劳动合身经营特点，然后结合实际让专业顾问为自己量身定制劳动合同或者管理制度。同或者管理制度。二、二、劳动合

10、同管理中如何应对问题员劳动合同管理中如何应对问题员工及降职减薪的法律风险工及降职减薪的法律风险(一一)问题员工降职减薪案例研讨问题员工降职减薪案例研讨【示例示例】 A A公司员工张三最近的工作表现不佳，据张三的直接经理公司员工张三最近的工作表现不佳，据张三的直接经理回忆，张三在回忆，张三在20052005年曾经年曾经5 5次遭到投诉，并找到了相应的证人，次遭到投诉，并找到了相应的证人，并且最近经常消极怠工。于是并且最近经常消极怠工。于是A A公司在公司在20102010年年6 6月决定就张三进月决定就张三进行降职减薪，但是张三绩效考核记录却是一直都是合格或者优行降职减薪，但是张三绩效考核记录却

11、是一直都是合格或者优秀。秀。1、A公司的降职减薪合法吗？公司的降职减薪合法吗？ 劳动合同法劳动合同法17条条 工作内容及劳动报酬属于劳动合同必工作内容及劳动报酬属于劳动合同必备条款。备条款。 劳动合同法劳动合同法35条条 用人单位变更劳动合同必须与劳动者用人单位变更劳动合同必须与劳动者协商一致，变更劳动合同，应当采取书面形式。协商一致，变更劳动合同，应当采取书面形式。 因此，因此，A A公司单方降职减薪的行为不合法。公司单方降职减薪的行为不合法。【律师评析与风险防范律师评析与风险防范】 实践中用人单位调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，实践中用人单位调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可

12、向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动也可以用人单位克扣人单位的单方变更行为无效，或者劳动也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。所以，用人单位单方降职减薪的做法法律风险极大。所以，用人单位单方降职减薪的做法法律风险极大。(二二)用人单位是否可以经济困难的情况下单方用人单位是否可以经济困难的情况下单方减薪减薪 1. 1.根据根据劳动合同法劳动合同法第第4040、4141条，经济困难不构成用条，经济困难不构成用人单位单方

13、减薪的合法理由；人单位单方减薪的合法理由； 2. 2.经济困难的情况下，用人单位需要与员工协商减薪，经济困难的情况下，用人单位需要与员工协商减薪，如果协商不成，则应当解除劳动关系，并依法支付经济补偿如果协商不成，则应当解除劳动关系，并依法支付经济补偿金。金。(三三)企业在经济困难的情况下，如何合法减薪企业在经济困难的情况下，如何合法减薪 1. 1.劳动合同中规定劳动合同中规定工资拆分方案工资拆分方案，在确保员工正常工作，在确保员工正常工作时间工资的情况下，减发或者不发加班工资及效益工资。时间工资的情况下，减发或者不发加班工资及效益工资。 2. 2.劳动合同及公司制度中约定或者规定有关降职和减薪

14、劳动合同及公司制度中约定或者规定有关降职和减薪的具体条件。的具体条件。(四四) “问题员工问题员工”解决方案解决方案 1. 1.企业可以根据前文所诉的工资拆分方案，根据绩效考企业可以根据前文所诉的工资拆分方案，根据绩效考核结果，减少或者不发问题员工的效益工资；核结果，减少或者不发问题员工的效益工资； 2. 2.企业应当请专业人员制定详细的规章制度和劳动合同，企业应当请专业人员制定详细的规章制度和劳动合同，对于常见的问题作出规定，并在问题员工对于常见的问题作出规定，并在问题员工“严重严重”违反时，违反时，援引援引劳动合同法劳动合同法第第3939条解雇条解雇“问题员工问题员工”，并无需支付，并无需

15、支付经济补偿金；经济补偿金； 3. 3.企业可以根据问题员工的考核结果，对问题员工进行企业可以根据问题员工的考核结果，对问题员工进行降职减薪。降职减薪。三、三、劳动合同管理中如何应对解雇员劳动合同管理中如何应对解雇员工的法律风险及解决方案工的法律风险及解决方案(一一)无过错解雇案例分析无过错解雇案例分析【示例示例】 B B公司在公司在20092009年年9 9月决定即解雇表现不佳的月决定即解雇表现不佳的3 3名员工，名员工，未支付经济补偿金。未支付经济补偿金。1、相关法律规定、相关法律规定 劳动合同法劳动合同法第四十条第四十条 有下列情形之一的，用人单有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面

16、形式通知劳动者本人或者额外支付位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同； （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行期间满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大

17、变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2.B公司做法的法律风险公司做法的法律风险 （1）表现不佳或者不胜任工作并非是立即解雇并且不）表现不佳或者不胜任工作并非是立即解雇并且不支付经济补偿金的理由；支付经济补偿金的理由； （2）B公司没有履行法定的程序，即：劳动者不能胜公司没有履行法定的程序，即：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，才可以解雇。才可以解雇。 （3）此等情形下解雇员工，需要支

18、付经济补偿金，如）此等情形下解雇员工，需要支付经济补偿金，如未及时支付，还需要支付额为未及时支付，还需要支付额为50%的经济补偿金；而如的经济补偿金；而如果违反反町程序，被认定为非法解雇，则可能面临继续果违反反町程序，被认定为非法解雇，则可能面临继续履行劳动合同和赔偿解履行劳动合同和赔偿解 雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双倍雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金的法律风险的赔偿金的法律风险。3.解决方案解决方案（1）收集足够证据：举证之所在，败胜之所在。）收集足够证据：举证之所在，败胜之所在。 最好的证据形式不是胜任员工自己的工作总结或者最好的证据形式不是胜任员工自己的

19、工作总结或者工作改进报告。工作改进报告。（2）履行法定程序。）履行法定程序。 经过培训或者调整工作岗位；经过培训或者调整工作岗位； 最好有细化的劳动合同规定或者员工手册规定作为支最好有细化的劳动合同规定或者员工手册规定作为支持。持。（3）最优的方案是协商解除劳动合同）最优的方案是协商解除劳动合同 用人单位的筹码包括支付经济补偿金和出具中立用人单位的筹码包括支付经济补偿金和出具中立（或者正面的）离职证明或者推荐信；（或者正面的）离职证明或者推荐信； 签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（最好写签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（最好写明是员工主动提出辞职）。明是员工主动提出辞职）。（二）过

20、错解雇案例分析二）过错解雇案例分析【示例示例】 王五是王五是C公司的老员工，但是缺少工作积极性，经常公司的老员工，但是缺少工作积极性，经常倚老卖老，在最近一次与重要客户的工作会议上，竟然倚老卖老，在最近一次与重要客户的工作会议上，竟然无端公然对抗无端公然对抗C公司总经理的决定，将正在讨论的产品摔公司总经理的决定，将正在讨论的产品摔在地上后，愤然离开。在地上后，愤然离开。C公司总经理第二天便做出解雇王公司总经理第二天便做出解雇王五的决定。五的决定。1.相关法律规定相关法律规定 劳动合同法劳动合同法第三十九条第三十九条 劳动者有下列情形之一的，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；用人

21、单位可以解除劳动合同； （一）在试用期被证明不符合录用条件的；（一）在试用期被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致

22、使劳动合同无效的；使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。（六）被依法追究刑事责任的。 2.C公司的做法的法律风险公司的做法的法律风险 （1 1）王五的冲动行为是否可以认定为）王五的冲动行为是否可以认定为“严重违反用人单严重违反用人单位的规章制度位的规章制度”，具有很大的不确定性；，具有很大的不确定性； （2 2）CC公司甚至很难证明王五的冲动行为；公司甚至很难证明王五的冲动行为； （3 3）如被认定为非法解雇，则可能面临继续履行劳动合）如被认定为非法解雇，则可能面临继续履行劳动合同和赔偿解雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双同和赔偿解雇期间的工资损失或者支付相当于经济补偿金双倍

23、的赔偿金的法律风险。倍的赔偿金的法律风险。3.解决方案解决方案 （1）制定详细的规章制度：用人单位的立法权）制定详细的规章制度：用人单位的立法权 对于类似行为已经做出明确的处罚规定，如：罚款、开除。对于类似行为已经做出明确的处罚规定，如：罚款、开除。 （2）尽量收集证据）尽量收集证据 最好的证据形式是王五的工作和改进报告；最好的证据形式是王五的工作和改进报告； 与王五检讨工作态度的会议记录，最好有员工代表或者工与王五检讨工作态度的会议记录，最好有员工代表或者工会人员见证。会人员见证。 （3）履行法定程序）履行法定程序 （4）最优的方案是协商解除劳动合同）最优的方案是协商解除劳动合同 用人单位的

24、筹码包括减免罚款和出具中立（或者正面的）用人单位的筹码包括减免罚款和出具中立（或者正面的）离职证明或者推荐信；离职证明或者推荐信； 签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（可以协商员签订双方责任免除的协商解除劳动合同协议（可以协商员工主动提出辞职）。工主动提出辞职）。三、三、劳动合同的期限确定以及风劳动合同的期限确定以及风险控制险控制 劳动合同的期限管理中最容易发生问题的是签劳动合同的期限管理中最容易发生问题的是签订所谓的订所谓的“试用期合同试用期合同”或者劳动合同到期后忘记或者劳动合同到期后忘记与员工续签。与员工续签。（一一）试用期合同法在法律上视为没有试用期试用期合同法在法律上视为没有试用

25、期的劳动合同的劳动合同 1.根据根据劳动合同法劳动合同法的规定，劳动合同仅约定试用期的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。期限不满三个月的，不得约定试用期。 4.劳动合同期限劳动合同期限3个月个月-但不满但不满12 个月的，试用期不得个月的，试用期不得超过超过2个月；劳动合同期限个月；劳动合同期限1年，

26、但不满年，但不满3年的，试用期不得年的，试用期不得超过超过2个月；个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过试用期不得超过6个月。个月。（二二）合同续签风险；双倍工资及无固定期限合同续签风险；双倍工资及无固定期限劳动合同劳动合同1.法律风险法律风险 （1 1）用人单位员工劳动到期后超过）用人单位员工劳动到期后超过1 1个月未与劳动者续订个月未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付双倍的工资。劳动合同，应向劳动者支付双倍的工资。 （2 2）用人单位自合同期满之日超满）用人单位自合同期满之日超满1 1年不与员工订立书面年不与员工订立书面劳动合同

27、的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2.2.解决方案解决方案 （1 1）在劳动合同中明确约定续签自动顺延的情形。）在劳动合同中明确约定续签自动顺延的情形。 例如员工出差、例如员工出差、“三期三期”以及用人单位未提出终止或者解以及用人单位未提出终止或者解除要求的默认续展期限（例如除要求的默认续展期限（例如6 6个月或较长期限）个月或较长期限） （2 2）在合同到期前一个月左右，约定员工应当主动提出续）在合同到期前一个月左右，约定员工应当主动提出续展合同，否则视为不愿意在原有劳动合同条件下续签合同。展合同，否则视为不愿意在原有劳动合同条件下续签合同。 （3 3）将劳动合同终止期限统一调整到）将劳动合同终止期限统一调整到1212月月3131日或者其他具日或者其他具体期限。体期限。（三）无固定期限劳动合同：三）无固定期限劳动合同：“铁饭碗铁饭碗”的感觉的感觉和易碎的和易碎的“铁饭碗铁饭碗”1.用人单位须签订无固定期限劳动合同的情形用人单位须签订无固定期限劳动合同的情形 在下列情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同在下列情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除非员工提出订立固定期限劳动合