按揭及担保 Part1

1、担保物权的价值担保物权的价值与按揭法律关系的联系与按揭法律关系的联系小组分工：孙琪琦（Part 1） 戚 君（Part 2） 宁思甜（Part 3） 谭 鑫（Part 4）目 录1 按揭制度介绍2 预售合同登记的性质及效力3 商品房按揭的性质4 各方利益协调和冲突5 立法问题及建议一一 按揭制度介绍按揭制度介绍（一）概述（一）概述按揭：Mortgage 的粤语音译和意译的结合。英国香港中国内地广义上广义上：泛指各种类型的物的担保。狭义上狭义上：与抵押、质押、留置等典型担保形式不同，指设定人通过转移与特定财产有关的权利而担保特定债权的一种方式。（二）按揭制度的发展（二）按揭制度的发展1 1 英美

2、法系中的按揭制度英美法系中的按揭制度 a a 英国法中不动产担保的典型形式英国法中不动产担保的典型形式 根据适用法律的不同：分为 普通法中的按揭（legal mortgage） 衡平法中的按揭（equitable mortgage） 1873年，普通法院对衡平法的回赎权予以承认。 1925年，颁布新财产法（Law of Property Act 1925），对按揭担保制度进行重大修改。 14世纪查尔斯一世开始，衡平法院开始干预，避免死质出现。1 1）将按揭权人的利益限定在衡平法所预设的某些范围）将按揭权人的利益限定在衡平法所预设的某些范围内；内；2 2）从取消赎回权之诉中将债务人解放出来。）从

3、取消赎回权之诉中将债务人解放出来。否定了普通法上的按揭制度的惩罚措施。英国法中不动产担保的发展英国法中不动产担保的发展 12世纪的“死质”：若按揭人未能根据担保合同中的双方事先约定的条件行使其回赎权，按揭财产则归按揭权人所有，无视按揭人的利益。英国法中不动产担保的发展“死质”衡平法上所有权转移担保登记公示制度与清算原则 美国颁布统一商法典，之后被大多数州采用的进程，财产担保已经在美国范围内基本统一。 美国按揭只指不动产按揭（real estate mortgage） 美国绝大多数州不要求将按揭担保物所有权进行转移，按揭权人也不能取消赎回权；但个别州仍实行普通法的按揭，要求转移按揭担保物的所有权

4、。b b 美国法中的按揭美国法中的按揭与英国大体相同与英国大体相同香港按揭的性质香港按揭的性质： 物权转移及财产条例第2项规定：按揭是作为金钱或金钱等值的偿还保证的土地担保。 香港李宗鄂法官的定义： 按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。c c 香港的按揭制度香港的按揭制度（三）（三）我国内地我国内地对按揭制度的引入对按揭制度的引入 1998年7月1日，我国结束计划经济体制下无偿分配的福利分房制度。流行于香港和当代各发达国家、地区的住房按揭制度在90年

5、代被引入我国内地。 “按揭制度在中国内地的第一次亮相”1992年3月1日，珠海市司法局和房地产管理局联合发布珠海市司法局关于开展商品房预售（楼花）和按揭贷款公正及登记备案业务的通知1 1 我国商品房按揭我国商品房按揭的类型和的类型和内容内容 参与方：贷款银行、开发商、购房者； 类型：现房按揭和预售商品房按揭（楼花按揭） 楼花（源自香港）按揭楼花（源自香港）按揭：在楼宇预售时，楼宇买受人以所购楼宇物业作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付佝偻款的一种融资方式。 现房按揭和楼花按揭的唯一区别：买受人所购的商品房在签订商品买卖合同之前，是否竣工建成，已经过初始登记而取得所有权。2 2 我国商品房

6、按揭在实务中的我国商品房按揭在实务中的操作流程操作流程a a 开发商和借款银行间签订开发商和借款银行间签订楼盘项目销售贷款合作协议书楼盘项目销售贷款合作协议书 借款银行重点审查开发商资信状况、担保实力和楼盘情况 审查同意后，与开发商共同签订楼盘项目销售贷款合 作协议书约定开放商交存于借款银行处的总保证金的数 额和期限。b b 买受人与开发商签订买受人与开发商签订商品房买卖合同商品房买卖合同 认购书定金商品房买卖合同c c 借款银行对购房人的资料进行审查，签订借款银行对购房人的资料进行审查，签订个人购房个人购房借款合同借款合同 该合同中一般规定有抵押、保险、保证等条款。d d 发放贷款发放贷款

7、银行将贷款金额一次性划入购房人账户，再根据买受人授权银行划款的委托书将款项立即转入开发商收取售楼款的专用账户。然后从开发商的账户中扣收保证金转入开发商银行开立的保证金账户。 买受人开始按期支付按揭月供的过程。e e 预抵押登记手续预抵押登记手续的办的办理理 买受人将购房合同正本交由借款银行保存。 买受人办理以借款银行为抵押权人的房屋抵押权预告登记证书。 开放商向买受人交付现房，为其办理房屋所有权证。 借款银行要求买受人交存房屋所有权证，办理房屋抵押权登记证书。f f 买受人偿还完全借款及利息后，银行为买受人办理借买受人偿还完全借款及利息后，银行为买受人办理借款合同的终止以及相关权证的返还或注销

8、手续。款合同的终止以及相关权证的返还或注销手续。3 3 我国商品房按揭我国商品房按揭制度的特征制度的特征a 设立按揭时，不需要转移担保物的所有权。b 我国按揭标的物范围广泛，不局限于英美法系中的土地或房屋。c 按揭法律关系下的当事人不同。d 在按揭权的实现方面，我国采用变现、清偿方式，或是根据特别约定，以开发商回购的方式保障债权人的利益。（四）与预售商品房按揭有关的（四）与预售商品房按揭有关的法条梳理法条梳理a 法律、法律、国家政策对预售商品房按揭无相关规定。国家政策对预售商品房按揭无相关规定。b 部门规部门规章章 建设部城市房地产低压管理办法（1997），第3条、第20条、第27条。（细节性

9、规定，使用“预售商品房贷款抵押”，并作出“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”） 中国人民银行个人住房担保贷款管理试行办法（1997），后于1998年发布个人住房贷款管理办法，2001年发布关于规范住房金融业务的通知，2003年下达关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知都对按揭性质的贷款管理办法进行了具体规定c c 商业性银行机构对预售商品房按揭的内部性规商业性银行机构对预售商品房按揭的内部性规定定 中国建设银行中国建设银行个人住房贷款办法第十四条、第十五条第一项和第四项。 中

10、国工商银行中国工商银行个人住房贷款管理办法第十九条第二款。 中国农业银行中国农业银行个人住房贷款主要业务品种操作指导第一条。 中信银行中信银行济南分行个人住房借款合同第十八条。 招商银行招商银行成都分行向贷款客户提供个人住房（抵押）借款合同第十三条。小结：小结：商业银行大多按照中国人民银行颁布的个人住房贷款管理办法第十六条的规定，将预售商品房按揭贷款界定为“抵押贷款”，即将所购预售商品房作为抵押物的担保贷款。d d 地方性法律规范文地方性法律规范文件件 1992年3月1日，珠海市司法局和房地产管理局联合发布珠海市司法局关于开展商品房预售（楼花）和按揭贷款公证及登记备案业务的通知 1994年2月

11、24日，南京人民政府颁布南京市房地产低压管理暂行办法 1999年12月6日，上海市人民政府发布上海市房地产抵押办法 2000年5月24日，广州市第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过广州市房地产抵押登记管理条例 我国现已建立起商品房预售许可证制度、商品房预售登记备案制度、商品房预收款专款专用三项制度。二二 预售合同登记的性质及效力预售合同登记的性质及效力城市房地产管理法规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。预售合同应向县级以上人民政府管理部门和土地管理部门登记备案。建设部城市商品房预售管理办法规定商品房预售实行许可证制度。最高院关于使用担保法若干问题的