析不良国企之破产

1、析不良国企之破产一、概述1、企业破产概览企业破产作为一种制度规范的行为，在我国始于1986年。该年国家颁行了国有企业破产法(试行)。亏损严重的企业开始利用破产程序，合法地终结自身的经济主体地位。据信全国第一宗企业破产案，是沈阳防爆器材厂破产案。至2003年，各类企业破产的数目为2万余件。国有企业进入法定破产程序，案件亦呈上涨趋势。国有企业破产，已是未来经济生活中的不可避免的现象。随着破产市场化调控对行政性调控的取代，国有亏损企业破产，必将继续呈现上升势头，甚至出现可能出现急剧增长势头。国有资产的 的经营状况和获利能力，不令人乐观。据某省统计，国有企业统计亏损面约为38%。某省2000年末191

2、6家国有及控股工业企业，总资产3600亿元，负债2331亿元，总产值1289亿元，利润39亿元，亏损29亿元。据某省人民法院工作报告统计数据，某省1998年5月至2001年8月共受理企业破产案件2594件，其中，国有企业破产案件1236 件，占总破产案件的47%左右。各类企业破产案审结率为58%左右。 国企状况不佳，并不是某省独有，是国有企业普遍性的问题。 以实事求是的态度观察，要彻底摆脱国有企业的经营困境，任务艰巨。资本的公有化管理，具有对“社会主义初级阶段”生产力和管理能力的超越性，因此对于这种超前形成的经济形态，无论是从经济学原理或“中国社会主义初级阶段理论”出发，必然存在调整和改革的需

3、求。在这种力求客观的认识之下，我们可以预测，国有企业的破产措施，在对国有企业进行深度改革的背景下，可能会更多地使用;破产的力度将依据国家对于国有企业调整的总体思路和国有企业改革的制度设计，不断加强。在地方对于国有经济调整总体政策缺乏决策权力的情形之下，操作破产是有制度局限的，没有深度改革举措支撑，它通常在“以公有制经济为主体”的社会主义经济制度的总体设计下进行运作。从另一个角度看，统一的企业破产法的颁行，将是企业破产必然趋势。我国统一的企业包括自然人的破产制度，并未建立，它们的拖延不现，证明国家对于企业平等破产尚未有形成明确的国家意志。因此，在此种制度环境中，我们一方面必须充分认识企业破产制度

4、的合理性，但另一方面，我们也不宜夸大现有破产措施在经济结构整体合理化中的意义。鉴于以上分析，破产措施是不可不用，又不可“滥用”的经济调整方式。缺乏深层改革措施支撑的局部调整，具有效用的短临性。但是，我们也不能想象没有必要安排情形下，应当实施破产的国有企业一律破产的后果。比如，这必然性导致政府财政资产和银行债权的巨大损失;在我国金融不良资产比率已经超过东亚金融危机时部分国家情况的今天，再剧增金融机构因为国有企业破产无法偿还的资产负担，我国金融机构的消化能力，不得不令人怀疑。因此现今的破产措施是国有经济采取的“保守疗法”中的一种措施。2、企业破产的掌握企业破产具有法定含义，它是指企业在资不抵债，不

5、能清偿到期债务的情形下，通过法定程序进行债务清偿，终结民事主体地位的活动。根据法定含义，企业破产程序不适用于资产情况良好的企业。同时， 对于陷入一时困境，但可能具有发展前景的企业，以及其他可以挽救的企业，可以通过危机处理的其它方式，继续保留经济活动主体的合法地位。这不是规避法律，而是正确理解破产法律规定。如果不认识到这一点，将亏损企业一概以破产论处，往往伤及可能具有前景的企业，导致企业“非正常死亡”。3、企业破产的合理性企业破产制度是企业合理的进退机制的组成内容。企业破产制度，体现出市场中优胜劣汰。 企业资不抵债，标明了企业经营处于亏损的状态。通过破产，可以制止亏损的持续和加剧。及时止亏，少亏

6、即是赢。从另一个角度看，亏损危及股东、投资人以及债权人的利益，给自身也给相邻的经济主体制造麻烦。亏损企业，制造银行不良贷款，制造企业三角债，拖欠国家税收，影响职工福利，其危害具有社会连带效应。单个的企业亏损是一个对社会有害的“点”，广泛的企业亏损就会形成一个不良的面。从宏观经济的角度看，经济不良面的控制和消化，是促进经济结构优化的必然要求。对亏损的企业进行破产处置，具有合理性，是微观经济健康化和宏观经济整合控制的必要手段。考虑到我国公有制经济的现况， 在国有企业亏损面积约40%的情况下，破产处置亏损企业，是保障经济健康发展的必要措施。企业在资不抵债、不能清偿到期债务的情况下，申请破产是解脱债务

7、的积极办法，是克服企业债务困境的法律救济形式。在我国民事和企业法律日渐规范的环境下，不能清偿到期债务，企业又未合法消灭的条件下，势必承担法定或约定的民事责任。但是，在企业进入破产法律程序后，债务的履行和清偿，就依从破产法律这一特别法的规定，债务不同程度的豁免是破产企业的必然法律后果。反而观之，如果企业资不抵债、不能清偿到期债务，又未进入破产程序，不断的清偿诉求，将会为破产企业所有人制造累加的债务负担。破产作为依法消灭债务的合法形式，合法消灭债务的功能是十分明显的。4、国有企业破产的行政性规划在公有制为主体的制度结构中，企业的命运既受市场运行的的影响，也受到国家公权力的强力支配。这与市场经济体制

8、社会的企业兴亡自发性，有较大区别。在公有制主体的的制度结构中，理论上和实践中，企业存在不计盈亏生存的可能性。在我国经济体制改革之前，企业破产的案例也并未出现过。公有制经济的巨大规模，支撑着隐含亏损企业面的经济结构。当然，这样做需要消耗的经济成本，会制约国民经济的发展。改变这种状况，模仿市场淘汰机制，成为经济体制改革的组成内容。企业包括国有企业的破产制度，是经济健康运行的内在需求。在公有制这个基本经济制度背景下，企业破产被“中国特色社会主义”方式处理，即带有行政化的特点，这既是对市场经济体制下的破产制度的仿制，也是“社会主义初级阶段”制度的一部分，应当说它是制度改良进行时态中的阶段性制度设计。

9、在这种客观现实基础上，应将我国的企业破产制度和成熟市场经济社会的破产制度，必须作出清晰的区分;如果进行简单的攀比和混同，容易产生思想和行动上的困惑，对国有亏损企业的处理，产生认识上的冲突。现实地讲，国有企业的破产处置，进行行政的规划和指导，是现实制度之间的互动，是市场经济体制构建过程中需要改进的阶段性事实。主要特点是行政干预仍然强力存在，法律措施需要与行政措施进行衔接。将企业破产的法律制度和行政性的“国有企业退出规划”以及国家确定的“企业优化资本结构”试点城市范围进行衔接，及国有企业实施政策性破产，是国企破产的运作现实。当今确定的破产企业，比市场经济机制下应当进入破产程序的企业，面要相对狭窄。

10、国有企业退出规划要清理处置的企业，往往是“不可救药”的亏损单位。在当今的制度结构下，国有企业退出规划的制定，并无特别规制，行政性退出规划和计划的制定者，具有相当大的自由裁量权力。这种退出规划的自由裁量权力，一方面增加了调控经济的灵活性，另一方面带来调控的非均衡局面。从积极方面看，这种行政性的干预，可以实现经济调控。在综合考虑各种情况的基础上，安排企业破产的范围和秩序，增减企业破产的力度，成为可能。当然从长远看，市场经济体制这个复杂体制的完善，企业破产制度的统一和法治，将成为必然趋势。5、依法破产和企业的兼并收购在企业资不抵债、不能清偿到期债务的情况下，破产并非唯一的选择。企业的兼并收购，可以作

11、为处置亏损企业的一种方式。将企业的兼并收购作为企业破产的关联性措施考察，是因为亏损企业无论是采取破产还是兼并收购，进入相应程序前的状况是相似的，资产处置中存在的问题也具有共同性。如果说国有资产在进入破产程序前可能流失，在兼并收购的情况下，也可能发生同样的现象。考虑到大约40%以上的国有企业处于亏损状态，对于亏损企业，一律通过企业破产进行处理，困难重重。通过成功兼并收购，同样可以达到制止亏损加大的目的，同时也可能转移破产企业职工安置负担。但是，很显然，企业购并是一种它企业的单方自主行为，是与具有兼并收购意向的企业的合意行为，通常不能通过行政命令和调控直接安排。一般而言，成功合意的购并建立在企业对

12、兼并收购获利可能的判断之上。因此，没有亏损企业买方的情况下，企业兼并收购不能达成。同时如果被购企业的要价，比市场价高，购并往往难以成交。购并不盛，一定是在亏损企业出卖价格问题上存在问题。购并价格下降，将产生新的购并需求。 但是，由于资产的公有性质，较低价格出卖亏损企业，虽然符合经济学原理，但是对于此种行为，公有资产的权益方，自然会制止此种行为的放任。因为在企业购并环节，购并是市场行为，“国有资产流失”，在市场无形之手的操纵下，某种意义上讲已经难以避免。在成功的购并操作案例中，资产交易中的损失也可能并不突出，而是通过恰当的交易增加了效益。 现实地讲，“出色的购并者”，并不容易寻找。因此可见，对亏

13、损企业的购并，一方面应当积极地配合和支持，但成功购并并不以主观性要求存在而出现，而是以“出色的购并者”企业不断出现，优秀的多种股份结构的企业的发育为前提。二、 国有企业破产中的主要问题及原因分析1、破产企业范围控制由于资不抵债、不能偿还到期债务的企业数大于政府确定的国有企业退出规划安排的破产企业数;也大于国家同时规定“试点城市破产”试点企业数，非规划、非试点国有企业进入破产法律程序，不断在各地出现。国有资产管理体制中，分级所有、分级管理有待继续明确;国企由政府统一管理，还是部门管理，在法律上没有明定。管理主体复杂和不确定，处置国有资产的权力，处于分散状态。在这种情况下，地方对国有企业进行破产处

14、置，可能群起而为之;然而，当此种趋势发展到危及财政和金融机构消化能力的时候，对于破产的行政干预，势所难免。对于大中型企业的破产，与国有企业退出规划等企业破产的行政安排，进行衔接也成为原有经济体制的要求。2、规则二元的问题对于国有企业的破产，与其他企业和自然人的破产处置方式，存在“规则二元”，即国有企业的破产，既适用民法通则、企业破产法法律规定，同时适用国家制定的一系列行政办法，甚至行政性的办法优于破产法律规定。部分地方反映规则二元化和司法行为的行政干预问题突出，呼吁用完全法治化的手段解决国有企业破产问题。但是，考虑到多数国有企业从来就不是现代经济组织形态的企业，它们作为特殊的经济活动主体，采取

15、特殊的处理方法，在一定阶段仍然难以避免。3、职工保障问题社会保障问题是关系社会和平的大问题。国有企业的破产中，企业职工保障问题，一直就是一个难点。通过调研发现，对于破产企业的职工，一般以破产企业变现资产缴纳失业保险，将职工纳入失业救济的范围。通常的做法是：企业破产时，企业依法取得的土地使用权，以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。这包括对职工工资的支付，对欠缴和以后的社会保险费用的支付。由于失业保险的救济期与企业缴纳职工失业保险的年限相联系，对于社会保险费用的缴纳期限，是否需要延长到企业破产后，一直存在争议。争议一方面是因为过长社会保险费用的支付期，将影响债权人特

16、别是银行债权的清偿;一方面是因为，对于破产企业职工的安置，除国有企业负有义务外，大家对国家财政是否应当承担义务，有不同认识。现实地看，破产企业职工在企业破产后，最终失去失业救济不可避免;无法再就业的，可能成为城市最低生活保障对象;在另一种情况下，破产企业的重组，可能吸纳部分职工。从总体上讲，国有企业破产，为社会增加了社会保障负担，加大了就业压力。公有制下的职工，无法得到权益保障，必然诱发社会治理冲突问题。破产企业的职工上访，趋于频繁。对于国有企业破产中的职工问题，仅仅在破产企业变现资产中给予补偿，这必然带有补偿的差异性和偶然性。有的破产企业可以为企业缴纳8000元的社会保障经费用，有的能缴纳5

17、000元，有的几乎没有能力支付;有的可以给予职工工作年限的补偿，有的无力补偿。没有权利合理补偿的群体，必然产生权利矫正的愿望，甚至转化为诉争行为。换一个角度看，人民政府特别是城市人民政府，对于权限范围的国有资产具有占有和支配的权力。比如城市人民政府在土地资源资本化的过程中，形成了巨大的土地资产(这种占有方式姑且暂不评价)。出让城市土地使用权，出让所得的资产规模在不断增加，一个省区一年政府倒卖土地，获利可达百亿以上规模。在国有企业破产处置中，往往也是利用破产企业的土地出让收入来解决职工问题。但是城市人民政府并未将土地收益这种公有资产，综合用于解决公有经济中发生的职工问题。他们将土地出让收入，用于

18、城市建设和经济指标增长项目的兴趣，更大一些。这就导致职工安置作为国有企业破产的瓶颈，一直存在，无法突破。4、金融资产保全政策性破产，国家试点范围内的破产国有企业，破产的代价和成本，国家财政和金融机构不得不承担，这种情况，虽然与成熟市场经济体制下的破产公平清偿有差异，包括国内外学者对此有异议，但考虑到计划经济体制形成的国有经济的特殊性和对其进行彻底清算代价巨大，同时考虑到经济安全的紧迫性，这种差异情况较长存在不可避免。另一方面，金融资产的管理权是由国家统一行使，商业银行利益与地方利益的体制区划，不少狭隘的地方主义者绞尽脑汁，利用破产程序损害银行债权。某省被曝光的假破产案、重复破产案，都以银行债权

19、消灭为目标。这样的破产操作，伪造资产状况手法极为拙劣，遭遇了金融机构的反抗。金融机构商业化，从商业银行利益角度，不能无视对银行资产明目张胆的鲸吞。我国金融机构的不良资产比率，并不优于亚洲部分国家金融危机时的状况。金融机构的不良资产消化能力，逼近极限。以地方狭隘利益出发增大金融不良资产比率，已经危及公有经济的整体安全。正如经济学家所言，“金融风暴之中无有完卵”，一旦诱发出金融危机，地方的利益也将巨大受损。违法牟取的利益，和未来的危机损失比较起来，往往并不划算。银行的债权在国有企业破产案件中，处于风雨飘摇之中;银行债权通常成为破产国有企业的殉葬品。三、国企资产监控1、克服制度设计中的程式缺陷国有企

20、业的规模庞大化，为国有资产控制，增加了巨大难度。由于社会主义的经济制度建立在社会主义“觉悟”的基础上，即制度设计中采用的是“性善”设计，这与现代经济制度和法治的思路刚好相反。现代经济制度和法律制度，将制度规制作为道德底线，也就是说，对于具有自然趋利倾向的人可能出现的不良情形，作为控制点。实践证明，这样的设计，对于社会控制和治理，具有正面效应。建立在社会主义觉悟基础上的国有企业管理模式，在发展经济的社会环境中，在利益主义多元化的情况下，面临严峻的挑战。由于国有企业的规模庞大化，为国有资产控制成本相应庞大化。因此监控市场经济条件下国有企业的运作，防止其在多元利益驱动下的利益“走偏”，成为一道难题。

21、国家基于对国有经济控制要求采取了多种措施，比如对大型国有企业采取了稽查员制度。 加强对国有企业资产运行的监控，存在两大问题，一是监控行为与企业自主经营权的处理;一是监控方与国有企业利益趋同化问题。在深度改革尚未推展的情形下，这两个问题，尚未找到合适的解决方案。但国有资产监控中发生的问题，并不能作为取消监控的理由。因为监控总比放任好。由于地方政府所属国有企业规模大小不一，普遍的使用专人进行监控，成本巨大，又不能有效防止监控者与被监控这的利益趋同，因此，问题比较麻烦。根本解决方法，显然需要在另辟资本占有方式。2、不断寻找经济可行监控方式在对国有企业深度改革的制度尚未完善建立的情况下，仍然需要在可能

22、和经济的条件下，加强对破产国有企业的资产监控。可能和经济的条件，是指在国有企业存在多种管理主体，地域和行业分布广，企业规模多样的情况下，以人力资源投入的监控方式成本巨大，不经济，同时预期效果不确定，因此需要寻找低成本的监控方式。在破产法律制度尚不完善的情况下，行政措施的加强，是必须的控制手段选择。加大国有企业管理主体的行政责任，克服以往软性的行政要求。此即是说，在利益多元化的市场经济条件下，须为国有企业管理者不断地“约法三章”、“约法四章”、“约法五章”，防止国有企业管理者在“社会主义觉悟”丧失情况下，不断出现的自利倾向。四、国有企业破产存在的资产问题1、资产事先转移破产者为了自身利益，往往通

23、过隐匿和转移企业资产的办法，逃避债务清算。破产法律规定对发生在清算过程中的这种行为规定了严厉的制裁措施。 但是，由于国有企业资产所有权和经营权的分离，许多在多元利益驱动下的国有企业，在企业的经营过程中，事先就将国有企业资产通过合作、投资等等方式进行了资产转移;比如某地将资产不纳入清算盘;有的设立非国有公司和单位，用这些单位的名义转移国有企业的收益。 这样的做法，通常谋划和发生在国有企业尚未进入破产程序之前。2、资产泡沫化国有企业的资产评估一直是个难题。各地反映资产的变现率很低。这从一个角度反映出对国有企业存量资产估价过高：因为资产价格不是主观测评结果，需要用市场核定。卖得出的价格方才是资产的真

24、实价格。据某地反映，该市资产变现率一般在资产总额的20%到30%之间。这种情况比较普遍，即以主观价格取代资产市场价格，形成泡沫性、无法兑现的资产。3、资产缩水处理国有资产一方面基于多元利益驱动，进行泡沫化膨胀处理，另一方面，基于特殊利益驱动，国有企业的良性资产又一缩水的方式进行低估和出卖，形成特殊购买者对国有资产的占有。如某公司破产过程中，将价值2989万元的财产，以1180万元的价格，低价出卖给某私营关联公司，就是一个典型的事例。值得注意的是，不仅在国有企业破产中，在国有企业改制、退出过程中，对于国有企业的良性资产，这种特殊购买者为条件的低价处置，是一种现象。4、中介机构作弊在国有企业的破产

25、过程中，资产评估中介组织的行为，值得关注。违法破产案件中，中介机构行为的不规范也十分突出。主要表现为不依法进行中介审验。比如某某会计师事务所在某公司破产过程中，将公司净资产确定为5240万元，资产负债率为60.63%，但根据法规规定重新核定，净资产应为3158万元，资产负债率应为72.77%。5、程序迷失国有企业破产法(试行)和中华人民共和国民法通则和民事诉讼法的法律规定，最高人民法院关于企业破产的司法解释，国务院关于国有企业破产的行政规定，都是在现实中遵循的具有法律效力的规定。在国有企业破产的过程中，在人民法院受理破产案以后，人民法院的审理过程中，独立审判权应当予以尊重。但是实践中，对法院审

26、判的干预，还比较突出。由于人民法院与地方的财政、人事联系关系，国有企业破产的违法策划者，往往利用法院与地方关系制度设计的缺陷，影响法院的审判行为。某假破产案，也正是地方当局干预法院审判的一个案例。程序的混淆的直接结果是，国有企业破产处理结果缺乏合法性。利益受损方往往利用法律上诉程序或舆论监督手段，将案件的真相进行曝光。这将引起追究机制下的责任承担问题。法院不按法律程序处理国有企业破产案件，损害国家利益，必将引起中央人民政府对此种行为的反感，也会影响地方形象，同时造成案发区缺乏法律文明的印象，极不利于地方投资环境的改善。是否尊重法律程序，遵守规则，反映了一个地区法律文明程度，而法律文明程度是一个

27、地区社会文明程度的刚性指标。6.银行担保债权灭失此问题与第5个问题相关，第5个问题是破产程序正当问题，此问题是实体公平问题。实体问题解决依赖程序的完善。没有程序正当化，就难以产生实体公平。这就是说，银行的担保债权，没有人民法院独立依法处理，而是任由地方行政部门处理，法定的银行担保债权，即应在清算之前予以实现的债权，必然将被后置进而悬空虚化。企业破产制度，如著名法学家江平指出的，“是公平还债的制度”。如果无视法律确定的公平还债程序和秩序，合法利益的受损不可避免。在政策性破产过程中，银行的债权因为有呆帐核销，冲突并不剧烈。但没有纳入政策性破产范围的国有企业破产案件中，银行债权的悬空，成为商业银行不

28、能接受的事实。银行资金和国家财政资产本身具有区别，银行资产的资金的社会性，资金安全要求远远大于国有财产的要求，同时由于金融商业化，金融机构面临金融机构互相间的竞争，还要面临国家加入世界贸易组织后国际金融机构的严峻挑战。他们不可能对合法债权的消失，象金融机构商业化以前那样不关心。银行债权尤其是担保债权，是否能在国有企业中公平清偿，成为银行关注的问题。在未纳入政策性破产范围的国有企业破产案件中，银行担保债权这项优先受偿债权，与职工安置费用安排两者之间，争议较大。因为各地通常做法是破产企业的资产先用于职工安置，剩于资产再用于银行担保债权的清偿。对于政策性破产这样的做法，这种中国特色的法律和政策处理方

29、式，地方和有关方面难以非议，但是对于不属于政策性破产的国有企业破产，这样处理，在法律上和政策上都缺少依据。这种做法，也引起国内外破产研究者提出异议，异议一是集中在职工安置优先银行担保债权，二是集中在此种优先中隐含的公共财政义务逃避问题。在争议者看来，国有企业的职工权益保障本身具有合理性，他们在低报酬的国有企业服务，创造了国家利税，国家理应对职工作出公平安置;这种义务应当通过公共财政的必要安排进行体现。而现今各地财政部门这方面的支出极为有限，基层政府对职工的安置，总是用企业土地出让的有限资金去解决，未有更多投入，这必然增大了银行债权悬空的概率。公共财政资产，老虎不出洞，社会性的银行资金不得不处于

30、风口浪尖，担保债权的实现往往岌岌可危。对此问题，应站在各方角度思考，探索公平解决办法。7、职工保障职工保障是国有企业破产问题的通认难点。由于失业保险、养老保险、城市居民最低生活保障制度的建立，从法律制度上对于破产企业职工的保障，提供了基本的安排。问题是，如果地方政府不统筹安排职工社会基本保障制度需要的必要资金，将会影响破产企业职工的保障问题。通常的做法是，破产的国有企业在存量资产包括土地出让资产中自行解决职工问题。由于一些企业存量资产有限，因此形成职工在企业破产中权利保障不力。政府在保障机制中，仅仅是在城市居民最低生活保障环节，安排一定资金，配合解决职工保障问题;即使在此方面，许多地方政府仍以

31、财政困难为借口，不积极提供城市居民的最低生活保障资金。这项资金国家本来有对地方的转移支付，省有全省性资金安排，基层的政府应当补足其余部分。但事实上由于行政责任不明晰，许多基层政府逃避政府的应尽义务，没有作出必要的资金安排，更没有通盘考虑破产企业职工保障机制中其它资金的安排问题。在失业救济资金的统筹安排上，一些地方不向省级统筹机关提交统筹资金，长期拖欠省失业保障的有关统筹资金，因此影响对贫困地区的资金倾斜，加大了解决贫困地区失业职工的保障难度。五、可能改善措施1、严格资产审计，杜绝假破产国有企业是否具有资不抵债的破产要件，资产审计成为关键。资产审计的客观真实，是经济运行中一个世界各国逐渐普遍重视的问题。企业虚报资产情况，中介审计的不