法理学复习资料1

1、一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、标准性法律文件的系统化：对已经制定、公布的各种标准性法律文件根据一定的要求和规那么加以整理和归类，使之成为形式标准，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行标准性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期

2、内全部现行法律标准，按照一定的标准和原那么，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律标准按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律标准中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最根本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的标准作用：法律作为调整人的行为标准对人的行为所产生的影响。 11、法律的指

3、引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。 13、法律解释：在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、说明进而实现运用目的活动。 14、法律原那么：法律原那么是为法律规那么提供某种根底或根源的综合性的、指导性的价值准那么或标准，是法的根本性原理和重要准那么的综合体。 15、法律规那么：具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准那么。 16、法律概念：对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权

4、威性范畴。 17、法律实施：法律实施，亦称法的实施，指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。 18、执法：亦称法的执行，是指行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。 19、司法：亦称法的适用，是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。 20、法律关系：根据法律标准而产生的以法律权利和法律义务为内容的特殊的社会关系。 21、法律事实：法律标准所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。 22、法系：由假设干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。 23、判例法：所谓判例法一般是指高级法院的判决，或

5、者说一个判决中所含有的法律原那么或规那么，对其他法院甚至对本院以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。 24、法律责任：法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承当的不利后果。 25、法律制裁：法律制裁是由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。 26、违法：违法是具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，给社会造成危害的行为。 二、简答题和论述题 1、法律的根本特征及其本质 答：法的根本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性：国家创制性、特殊标准性、普遍适用性和国家强制性。 国家创制性，即法律是由国

6、家制定或认可的。法律主要是由法律标准所构成的，法律标准有自己特殊的逻辑结构，这种完整的逻辑结构是其他社会标准所没有的。首先，法律标准是一种行为标准，它通过对人们的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的。其次，法律标准有着独特的、严密的逻辑结构。法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所标准的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。国家强制性即法律是由国家强制力来保证实施的。 法的本质概括为：国家意志性、阶级性、物质制约性。 从初级本质上看，法有国家意志性，即法是国家意志的表现。从二级本质上看，法有阶级性，即法是统治阶级意志的表达。从终极本质上看，法有物

7、质制约性，即法所表达的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。 2、法律消极作用产生的根源以及法律作用的限度 答：法律消极作用或负面作用产生的根源大体上有以下方面：一是立法者和执法者的偏私性。二是立法者和执法者认识能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。 法律作用的限度大体上表达在以下几个方面：一法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想。二法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。三法律尤其固有的不周延性。四法律不可能平等地保护每一种利益。五法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性。六法律的运行需要辅助条件。 3、法律与道德的差异以及法律与政策的差异 答：法律与道德的主要区别是：

8、产生的社会条件不同。法律是人类社会开展到一定阶段的产物，是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的。道德这是人类早期文明的表现，它的产生是与人类社会的形成同步的。形成的方式不同。法律是由国家制定或认可的，是人们通过“自觉的方式创制的。道德那么是人们在长期的社会生活中“自发地形成的，统治者难以像创制法律那样积极地创造出道德。表现形式不同。法律是国家意志的表达，具有明确的内容，因此，它通常表现为宪法、法律、法规、条例等标准性法律文件。道德那么没有特定的表现形式，其内容一般存在于人们的社会意识之中，并通过人们的言论和行为表现出来。调整的范围不同。道德的调整范围要比法律广泛得多。法律只调整那

9、些对建立正常社会秩序具有比拟重要意义的社会关系，而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。作用的侧重点不同。法律主要作用与人的外部行为。道德那么主要作用于人的内心世界。实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性，它以国家强制力作为实施的后盾。道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性，它主要靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。 文档收集自网络，仅用于个人学习法律与政策的区别：两者的意志属性不同。法律是国家意志的表达。政策是政党意志的表达，不具有国家意志的属性。两者的内容和表现形式不同。法律的内容一般比拟明确、具体，标准性较强；在形式上表现为宪法、法律、法规等特定的标准性法律文件。政策的

10、内容一般比拟原那么、抽象，具有号召性和指导性；在形式上表现为纲领、宣言、决议、决定、声明、通知、报告、纪要等党内文件。两者的调整范围不同。法律和政策所调整的社会关系在范围上是交叉的。大多数社会关系既要法律来调整，也要由政策来调整。但是，也有一些社会关系只由法律和政策中的一种来调整。斯两者的稳定性程度不同。法律的稳定性较强，它一旦制定出来，就应在一定时期内保持不变，而不能朝令夕改，随意变动。至于政策的稳定性问题，那么应视情况而定。两者的实施方式不同。法律是由国家强制力来保证实施的，具有国家强制性。对于违法行为，有关的国家机关应依法追究法律责任，直至给与法律制裁。政策在实施上也有一定的强制性，但没

11、有国家强制性。对于仅仅违反政策的行为，只能由党组织给予党内纪律处分，不能由国家机关给与法律制裁。 个人收集整理 勿做商业用途4、两大法系根本特征的区别 答：一法律渊源方面的差异。在民法法系国家，制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源。二法律分类方面的差异。民法法系大陆法系国家法律被分为公法宪法、行政法、刑法、诉讼法和私法民法、商法。普通法法系英美法系并无公法和私法之分，有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。三法典化方面的差异。在民法法系大陆法系国家，法典一直是制定法的重心。在普通法法系英美法系国家，传统上不实行法典化。四法律概念、术语上的差异。英国法律概念术语是由法官们在司法实践中独创的，在民

12、法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语。 五使用法律技术方面的差异。民法法系大陆法系为演绎推理。普通法法系英美法系为归纳推理。六法律开展方式上的差异。民法法系大陆法系，法官只有适用立法机构所公布的法律的义务，而没有创制法律的权力，创制法律的权力属于国家立法机构。普通法法系英美法系，法官在法律创制和开展中具有重要作用。所以，普通法被称为“法官法。七诉讼程序的差异。民法法系大陆法系采用的是纠问制诉讼。普通法法系英美法系采用的那么是对抗制诉讼。民法法系大陆法系中，法官一般处于主导地位。普通法法系英美法系，法官的作用那么相对消极，处于中立的仲裁人地位。 个人收集整理 勿做商业用途5、当代中国的主要法

13、律渊源 答：根据宪法和有关法律的规定，我国社会主义法的渊源可分为以下几种：一、宪法。宪法是我国的根本大法，在整个国家法律系统中处于核心地位。与普通法律相比，宪法具有以下特点：一具有最高的法律效力。二规定国家的根本制度。三具有特殊的制定主体和制定程序。四宪法有特殊的修改程序。二、法律。这里的法律特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的标准性法律文件。法律是我国法的渊源之一，其地位仅次于宪法。狭义上的法律依其制定主体、调整范围的不同可分为根本法律和除根本法律以外的其他法律。一根本法律、二根本法律以外的其他法律。三、行政法规。行政法规也是我国一种重要的法的渊源，其法律地位低

14、于宪法和法律。国务院是我国最高国家行政机关，是最高国家权利机关全国人大的执行机关。根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的标准性法律文件的总称。国务院所发布的决定和命令，但凡有标准性内容和性质的也属于法的渊源，与行政法规具有同等的法律效力。四、军事法规和军事规章。中央军委发布的标准性法律文件也是我国法的渊源之一。2003年4月，中央军委发布了?军事法规军事规章条例?，该条例以?宪法?、?立法法?和?国防法?的有关规定为依据，明确了军事法规、军事规章在军队建设中的地位和作用，确立了制定、修改和废止军事规章的原那么，划分了

15、中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的原那么，划分了中央军委制定军事法规和各总部、军兵种、军区制定军事规章的权限，还对军事法规、军事规章的适用与解释、体例格式等作了统一规定和要求。五、地方性法规。地方性法规在我国法的渊源中占有重要地位。他是指一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的标准性法律文件。它主要涉及地方行政管理和经济开展方面的事务。六、自治条例和单行条例。自治条例是规定本地区实行民族自治的根本原那么、机构设置、自治机关的组织、职权和工作制度以及其他各种重大问题的标准性法律文件。单行条例是根据本民族自治地方的特点，针对某一方面具体问题制

16、定的标准性法律文件。我国宪法和有关法律规定，自治区制定的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后生效。七、部门规章和地方政府规章。规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构为执行法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内所制定的标准性法律文件。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所制定的标准性法律文件。八、特别行政区法。特别行政区法是指特别行政区的国家机关依法制定或认可的，在特别行政区内具有普遍效力的法律标准的总和。九、国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的关于政治、经济、法律、

17、文化和军事等方面的相互权利和义务的标准性法律文件，它是国际法律的重要形式。国际条约的名称有很多，除条约外还有公约、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。 文档收集自网络，仅用于个人学习6、当代中国的主要法律部门 答：一宪法。主要有以下几类：1、主要国家机关组织法。2、选举法和代表法。3、民主区域自治法。4、特别行政区根本法。5、立法法。6、授权法。7、国籍法和其他公民权利法。8、法官法和检察官法。9、其他附属法律标准和标准性法律文件。二行政法。行政法有一般行政法与特别行政法之分。三民法。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律标准的总称。主要包括：1、

18、民事根本法。2、单行民事法律。四商法。商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。五经济法。经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律标准的总称。六劳动法和社会保障法。劳动法是调整劳动关系以及劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律标准的总称。七环境与资源保护法。环境与自然资源法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律标准的总称。八军事法。军事法是有关军事管理和国防建设方面的法律标准的总称。九刑法。刑法是关于犯罪的法律标准的总称，是我国法律体系中的一个根本法律部门。十诉讼法。诉讼法是有关各种诉讼活动的法律标准的总称。 文档来自于网络搜索7、资本主义法律的根本特征

19、答：资本主义法是资本主义商品经济和民主政治的条件下存在和运行的，它的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质要求，建立资产阶级法治的国家。这一特征集中表达在资本主义法的根本原那么中。一确认是由财产神圣不可侵犯的原那么。维护以剥削雇佣劳动力为根底的资本主义私有制度、维护私有财产不可侵犯，是资本主义法律最本质的特征，是资本主义社会法律的核心。二维护资本主义的民主政治的原那么。资产阶级的政治统治不同于以往剥削阶级政治统治之处主要在于：资产阶级建立了代议制的根本政治制度，并通过自己的政党掌握国家政权。议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级根本政治制度的重要组成局部。三确认和维护资

20、产阶级人权的原那么。资产阶级提出的人权原那么，是资本主义商品经济和民主政治的法律表现，其理论根底是“天赋人权学说。资本主义法成认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。四确立资产阶级法治的原那么。资产阶级法治原那么是资产阶级革命的产物。国家权力的行使必须有法律依据，不得侵犯法律所规定的公民权利。国家不能强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。政府应该按照表达民主原那么的法律来治理国家。资产阶级革命胜利后，法治原那么成为资本主义发的根本原那么。 资料个人收集整理，勿做商业用途8、西方国家法治的生成条件 答：一商品

21、市场经济的开展。商品市场经济倾向于要求平等和标准，这一点恰能为以“法律至上为形式要件的法治所满足；反过来也一样，具有“形式合理性的法治也仅为商品市场经济所必需。商品市场经济与法治之间的这种内在的互相关系以及商品市场经济开展的实际情况，决定了法治最初产生于西方而不是东方。二“市民社会的发育。西方政治思想将人类社会划分为“市民社会和“政治国家二元结构。根据这种理念，“市民社会是构成人类社会的根本维度，“政治国家从“市民社会中产生并受“市民社会的规那么；在两者的关系上，不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家。法律应当反映市民社会的普遍理性，法律的目的即在于保护市民社会的权利民权、限制

22、政治国家的权力政权。这就为法治所要求的“法律至上和“限制权力提供了一种理论佐证。三多元、民主政体的存在。与东方社会单一的专制主义政体不同，西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。可以想见，如果没有多元政体的并存，缺少了不同政体之间优劣的比拟，法治的优长之处也不会较早显现。更为重要的是，西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比拟，并能通过公共选择的过程最终使法治优化而出。这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因。四“自然法观念的建立。在西方法制思想与实践的开展历程中，“自然法的思想观念是其一以贯之的一根主线。自然法思想在古希腊产生之初就奠定了西方法治的理念根底；经罗马人的身体力行，

23、自然法思想更成为催生法治的时间力量；在中世纪，是自然法思想与基督教神学的结合保存了西方法治的种子；而在人类历经两次世界大战之后，又是自然法思想使西方法治得以再次复兴。可以毫不夸张地说，没有自然法观念广泛深入的传播，就没有今日西方法治的兴旺。五法律的相对独立开展。这种相对独立开展主要表现为法律与宗教及政治相别离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。在这种独立化的过程中，法律也逐渐摆脱政治权力的束缚，其现实表达就是职业法律家群体的形成和扩大。一个独立而有实力的职业法律家群体的存在，能够使法律成为一个外化于政治并与政治相抗衡的自在的社会系统，从而使社会摆脱了政治的一元控制。正是职业法律家所具有的这种独

24、特地位和法律的自治特性，助长了法律教育的勃兴。法律与宗教及政治的别离使法律成为一支独立的社会力量，而一个职业法律家阶层的存在那么使这支力量得以稳固，最后，繁荣的法律教育使这支力量得以不断延续。法律、职业法律家和法律教育生存与开展的不同环境及空间，在东西方都存在着巨大差异，而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分野。 文档收集自网络，仅用于个人学习9、法治实现的驱动模式 答：一“政府主导型：为了尽快赶上甚至超过西方国家，应当充分借助东方国家特有的中央集权优势，从外部摧毁传统的东方社会结构，促使其向法治型社会转化。 这种法治驱动模式的优势在于：它能够运用已有的权威、按照既定的目标

25、、快速推进法治化进程，在较短时间内实现社会结构和思想观念的巨大转变。而其缺乏之处是：一方面，在快速推进法治化的过程中，强大的政府权力极易失控，会因决策失误而给社会带来难以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡；另一方面，在强权推动下的社会转型虽然快捷却难以生根，一俟社会条件变化，又会出现反复或变异。二“社会演进型：法治社会的生成是一个缓慢而艰难的过程，不可能一蹴而就，仓促地从外部强制性地移入西方的法治架构，只能得其形而失其真，反而欲速那么不达。要想真正有效地向法治型社会转化，必须首先潜心培育法治社会生成的假设干社会条件，随着各项条件的渐次成熟，再水到渠成地走向法治化。这种法治驱动模式的优势在于：它

26、按照社会演进的内在规律、潜心培育法治化所需的各项社会条件，依托社会自身的开展力量步步为营地迈向法治化的既定目标，因而其作用和效果就更扎实持久，整个法治化的进程也较为缓和。其缺乏之处在于：一方面，这种稳扎稳打的法治驱动模式需要经历较长时间和相对平稳的国内国际环境，并且要有一种能够保障法治化目标和政策连续性不致偏离和中断的机制，这些社会政治条件在现实中很难完全到达；另一方面，在法治化的初期，稚嫩的社会市民社会或公民社会力量很难与强大的国家力量相抗衡，因此，完全依靠社会自身的力量推进法治化，这在传统的非法治社会几乎是不可能的。三“政府社会互动型：这是对上述两种主张的折中建议。由于我国社会主义法治是建

27、筑在缺乏必要的政治、经济、思想、文化、道德以及相应的历史传统的根底上的，所以选择采用借鉴移植西方的法治经验和制度这种法治外生型模式就成为理论界的主流观点。在为到达法治的理想做相应的驱动模式和路径选择时，从各国推进法治的实际情况来看，单独采用“政治主导型法治驱动模式或“社会演进型法治驱动模式，对法治化进程都不是最有利的。较为正确的做法应当是兼采二者之长、以免二者之短。即在法治化的初期，可以“政府主导型为主，但在充分利用现有的权威资源、推进法治化的同时，不忘培育社会力量；随着法治化进程的深入，应当逐步转向“社会演进型，但在发动社会力量的同时，政府仍保持适度强制的国家力量，对于保障法治化进程的顺利实

28、施也是十分必要的。 资料个人收集整理，勿做商业用途10、法律解释的体制 答：一立法解释。法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。凡属1法律的规定需要进一步明确具体含义的；2法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会解释，是为立法解释。二司法解释。司法解释权分属最高人民法院和最高人民检察院。凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释，称为审判解释；凡属于检察院检查工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释，称为检查解释。二者合成为司法解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原那么性的分歧，那么报请全国人大常委会解释或决定。三行政解释。不属于审判和检查工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其他主管部门进行解释，这归为行政解释。四其他解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 文档来自于网络搜索11、法律原那么的作用 答：法律原那么能够发挥极其重要的作用，这主要表达在以下三个方面：第一，法律原那