国际技术贸易中的法律问题

1、第八章国际技术第八章国际技术贸易中的法律贸易中的法律问题问题第一节第一节 国际国际技术贸易合同的技术贸易合同的法律适用与争端解决机制法律适用与争端解决机制主要内容主要内容国际技术贸易合同的法律适用国际技术贸易合同争端的解决一、国际技术贸易合同的法律适用一、国际技术贸易合同的法律适用 （一）国际技术贸易适用法律的特点（一）国际技术贸易适用法律的特点 （二）国际技术贸易合同的法律适用规则（二）国际技术贸易合同的法律适用规则 （三）国际技术贸易合同适用法律的方式（三）国际技术贸易合同适用法律的方式的选择的选择（一）国际技术贸易使用法律的特点（一）国际技术贸易使用法律的特点 国际技术贸易合同所涉及的法

2、律有两类，一类是各国制定的关于技术转让的法律，适用于本国；另一类是国际条约或国际贸易惯例。每一项国际技术贸易合同都具有涉外因素，而这些涉外因素又会导致两个以上国家的法律在适用同一合同时，引起国际技术贸易合同法律适用的冲突。 国际技术贸易涉及两种法律关系，一是国际技术贸易合同法律关系；二是国际技术贸易行政法律关系。这是国际技术贸易在法律适用方面与一般的国际货物买卖交易相比所具有的不同特点。（二）国际技术贸易合同的法律适用规则（二）国际技术贸易合同的法律适用规则 国际技术贸易合同属于涉外合同。涉外合同的特点是，同一个合同涉及到不同国家的法律，从而导致不同国家的法律对合同的部分或者整体有约束。由于各

3、国对同一权利和义务解释可能差别很大，这就产生了适用法律的冲突问题。当事人在不能通过调解协商解决问题的时候，将会依照一定的规则，解决合同冲突。 国际技术贸易法律适用规则主要有：国内立法、国际条约、国际惯例。（一）国内立法是国际技术贸易合同适用的主要法律（二）国际条约国内立法和国际条约规定冲突时，除该国加入公约时的保留以外，应按国际条约处理。（三）国际惯例（三）国际技术贸易合同适用法律选择（三）国际技术贸易合同适用法律选择当事人在合同中作出选择当事人选择法律的意思自治 1.明示选择 2.暗示选择 3.适用国际公约各国有关法律选择的立法对法律选择条款的国际妥协 如果当事人双方所属国为某一双边条约或多

4、边条约的缔约国，当事人所签订的合同适用于该国际条约。在这种情况下，合同当事人无权自由选择。（三）国际技术贸易合同适用法律选择（三）国际技术贸易合同适用法律选择当事人在合同中未作出适用法律的选择1.法院或仲裁地的法律2.合同履行地的法律3.工业产权保护国的 选择国际技术贸易适用的法律需应注意的问题 1.保留制度： 按保留制度的解释，如果合同条约规定适用的外国法律将会违背本国的公共利益时，则不能选择外国法。 2.法律规避： 法律规避又称“法律欺诈”，它是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得

5、以适用的行为。 3.外国法的适用： 在英、美国家，外国法不被看成是法律，它们只看重事实，所以当事人引用外国法律时，也需要用证据来证明；以德国为代表的国家，对外国法，法院根据职权来确定外国法的内容，有时也需要控诉双方提供事实依据。我国关于国际贸易适用法律的规定我国关于国际贸易适用法律的规定 合同当事人有选择适用法律的自由 选择合同适用法律必须考虑法律对选择的限制 我国参加或加入的国际条约中声明保留的条款除外 国家利益和社会公共利益限制 选择合同适用法律必须有合理性 合同中未选择适用法律则应推定选择与合同有最密切联系国家的法律二、国际技术贸易合同争端的解决二、国际技术贸易合同争端的解决 合同中的适

6、应性条款 （不可抗力条款；灵活价格条款） （一）双方友好协商解决 1、争端问题不大，没有涉及争端双方的重大经济权益问题，而且争端的事实清楚，争端的责任或后果比较明确，不需要复杂的举证手续。 2、合同条款中对这些争端的处理都有具体的规定，只是由于双方的解释不一样，才导致争端未能及时解决。 3、当事双方在整个合同的执行过程中，合作的比较友好，都不愿因为这些不大的争端影响双方的合作关系或更大经济利益。 （二）调解 1、由专家协助调解 2、由仲裁机构充当调解人 调解方式根据当事人自愿，在仲裁机构作出裁决之前，可以随时提出调解申请，也可以随时要求停止调解。 （三）仲裁 1、主要仲裁机构n我国的涉外仲裁机

7、构：国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会n国际商会：总部设于巴黎，国际商会在1923年设立了自己的仲裁机构国际商会国际仲裁院。 n香港国际仲裁中心：以联合国国际贸易法委员会仲裁规则为基础n新加坡国际仲裁中心n联合国国际贸易法委员会：本身不是一个国际仲裁机构，并不提供仲裁服务，仅提供一套仲裁程序规则。n斯德格尔摩商会仲裁院：成立于1917年 2、签订仲裁协议应注意问题明确仲裁事项要明确规定仲裁地点要明确规定仲裁机构要明确规定仲裁程序规则要规定仲裁裁决的效力 3、国际商事冲裁裁决的承认与执行纽约公约 （四）司法诉讼 1、管辖权（原告就被告） 2、诉讼人的诉讼地位（国民待遇原则） 3、诉讼与仲裁时

8、效 4、司法协助单选题单选题 国际技术贸易适用法律的特点是（ ）。 A、选择合同适用法律具有一定限制 B、选择合同适用法律没有限制 C、可以违反引进方国家的公共秩序 D、可以违反引进方国家的公共政策 下列属于默示选择的是（ ）。 A、“本合同适用于美国法”。 B、“本合同适用于被诉方法律”。 C、“本合同适用于被许可方法律”。 D、“本合同发生争议时，适用法律由仲裁机构根据合同推定”。 仲裁庭作出的最终裁决（ ）。 A、是终局行的； B、对双方当事人没有约束力； C、必须向公众宣布； D、不必阐明裁决理由。多选题多选题 国际技术贸易合同适用的法律主要涉及（） A、当事人国家参加的国际公约； B

9、、当事人所在国法律； C、有关国际技术贸易的国际惯例； D、第三方国家的法律； E、国际上所有法律。填空填空 普通法与特别法两类法律法规使用的原则是。 如果双方没有在合同中约定，那么，确定法院管辖权的基本原则是。第三节国际技术贸易中的限制性商业惯例主要内容限制性商业惯例的概念、特点、产生的根源与表现国际上对限制性商业惯例的法律调整中国对限制性商业惯例的应对一、限制性商业惯例的概念、特点、产生的根源与表现o限制性商业惯例（Restrictive Business Practice）是指个人、企业或其他经济组织施加于其他个人、企业或其他经济组织，或者双方协议的某些做法，这些做法将形成某种垄断或将阻

10、碍自由贸易和正当的竞争，以及歧视性的不对等条件。o联合国大会（第35届）通过的关于控制限制性商业惯例的多边协议的规则和原则中的定义为：o凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或者以其他方式不正当地限制竞争，对国际贸易、特别是对方展中国家的国际贸易及其经济发展造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式的，书面的或者非书面的协议以及其他安排造成同样影响的一切行为都叫做限制性商业惯例。 o当前，限制性商业惯例问题已经成为阻碍国际技术贸易发展的一个重要因素，许多技术贸易因为限制性条款而达不成协议。这不是存在于个别国家的问题，而是涉及整个国际技术贸易发展的全球化问题。 限制性商业惯例

11、的特点o在国际技术贸易中，首先要区分哪些限制是限制性商业惯例。虽然存在许多限制性商业惯例，但是并不是所有限制都属于限制性商业惯例的范畴。从上述定义可以看出，限制性商业惯例具有以下几个特点：o1限制性商业惯例实施的主体是企业、个人或其他经济组织 o 2限制性商业惯例必须是为法律所禁止的、不合理的或者不正当的限制竞争或实行政治歧视的做法的行为o 3滥用市场支配地位o 4. 限制竞争和贸易自由o 5. 实行实行不公平及歧视性做法不公平及歧视性做法限制性商业惯例的根源o1、限制性商业惯例根源于技术贸易对象的独占性 o2、限制型商业惯例产生于国际技术市场的特殊性o国际技术市场一直是“卖方市场”，许可方大

12、多是实力雄厚的跨国公司，或发达国家的企业，被许可方一般是发展中国家的公司或较弱小的企业或产业部门。 o3、限制性商业惯例产生于供、受双方的利益再分配 o4、限制性商业惯例涉及到国家的经济和科技发展联合国贸发会对国际技术转让行动守则（草案）的讨论o发展中国家和发达国家对限制性商业惯例存在的主要分歧为：o1、衡量某种做法是否属于限制性商业惯例的标准不同o发达国家：竞争标准o发展中国家：发展标准 o2、管制限制性商业惯例的措施不同限制性商业惯例的表现形式o限制性商业管理表现形式很多，联合国1981年4月10日拟定的国际技术转让行动守则草案中，列举出20条限制性惯例。但代表转让方利益的一些发达国家千方

13、百计地想使限制性惯例在守则中合法化，而遭到了以七十七国集团为首的发展中国家的强烈反对。终因双方的严重分歧，该守则未获正式通过。但是，守则草案总结了国际技术转让的一些做法，提出了技术转让的普遍应遵循的原则，在国际上有较广泛的基础，因而对指导国际技术转让、建立良好的国际技术贸易新秩序有着重要意义。 o在1985年6月5日联合国发表的国标技术转让行动守则（草案）中，将限制性商业行为的归纳为14 项。1、回授条款、回授条款o在合同中规定，被许可方在对引进技术作在合同中规定，被许可方在对引进技术作出改进后，有义务通知许可方，并将该改出改进后，有义务通知许可方，并将该改进部分及其所有权转让或回授给许可方或

14、进部分及其所有权转让或回授给许可方或许可方指定的任何企业，而许可方无需给许可方指定的任何企业，而许可方无需给予补偿或承担互惠义务。予补偿或承担互惠义务。2、对有效性持异议、对有效性持异议o技术许可方不合理地要求被许可方不能对技术许可方不合理地要求被许可方不能对转让中所包含的专利及其他形式的发明保转让中所包含的专利及其他形式的发明保护的有效性或者对许可方声明或取得的其护的有效性或者对许可方声明或取得的其他这类标的有效性提出异议或控告他这类标的有效性提出异议或控告3、排他交易、排他交易o限制被许可方就有关相似或竞争性技术或限制被许可方就有关相似或竞争性技术或产品签订销售、代理或制造协议或者取得产品

15、签订销售、代理或制造协议或者取得竞争技术的自由竞争技术的自由 4、对研究的限制、对研究的限制o不合理地限制被许可方从事旨在吸收和修不合理地限制被许可方从事旨在吸收和修改转让技术以使其适于当地条件的研究和改转让技术以使其适于当地条件的研究和发展工作，或者限制被许可方从事新产品、发展工作，或者限制被许可方从事新产品、新工艺或新设备有关的研究和开发工作。新工艺或新设备有关的研究和开发工作。5、对人员使用的限制、对人员使用的限制 不合理地要求被许可方雇佣许可方指派的人不合理地要求被许可方雇佣许可方指派的人员。也就是说，许可方要求被许可方在一员。也就是说，许可方要求被许可方在一些关键生产部门必须使用许可

16、方指定的技些关键生产部门必须使用许可方指定的技术人员。有的许可方甚至要求在合同期满术人员。有的许可方甚至要求在合同期满后相当长时间内仍必须继续使用许可方指后相当长时间内仍必须继续使用许可方指定的人员。定的人员。6、限制产品的价格、限制产品的价格o不公平地强迫被许可方在技术转让所及的不公平地强迫被许可方在技术转让所及的相应市场内就使用许可方技术制造的产品相应市场内就使用许可方技术制造的产品或提供的服务遵守价格规则。或提供的服务遵守价格规则。7、对引进技术修改的限制、对引进技术修改的限制o许可方禁止被许可方按照当地实际需要修许可方禁止被许可方按照当地实际需要修改或革新引进的技术，而这种修改和革新改

17、或革新引进的技术，而这种修改和革新是被许可方自行负责的，而且也不影响许是被许可方自行负责的，而且也不影响许可方的名称、商标、服务标志等，但这种可方的名称、商标、服务标志等，但这种修改和革新影响到许可方的质量保证或性修改和革新影响到许可方的质量保证或性能保证责任的除外。能保证责任的除外。8、排他的销售或代理协议、排他的销售或代理协议o要求被许可方授予许可方或其指定的任何要求被许可方授予许可方或其指定的任何人以专卖权或独家代理权，除非在从合同人以专卖权或独家代理权，除非在从合同或制造协议中当事人各方同意由许可方或或制造协议中当事人各方同意由许可方或许可方指定的任何人来分配技术转让协定许可方指定的任

18、何人来分配技术转让协定下的全部或部分产品。下的全部或部分产品。9、搭售行为、搭售行为o不当地迫使被许可方接受其不愿接受的额外技术、不当地迫使被许可方接受其不愿接受的额外技术、将来发明及改进、货物或服务，或者不当地限制将来发明及改进、货物或服务，或者不当地限制技术、货物或服务的来源，以此作为购买许可方技术、货物或服务的来源，以此作为购买许可方要求提供的技术的条件，而该技术并不是当被许要求提供的技术的条件，而该技术并不是当被许可方使用许可方的商标或服务标记或其他标记时可方使用许可方的商标或服务标记或其他标记时为保持产品或服务的质量所必需的，也不是当充为保持产品或服务的质量所必需的，也不是当充分达到

19、部件的规格有困难或涉及公开并非包含在分达到部件的规格有困难或涉及公开并非包含在协议中的额外技术时为完成某项已被担保的特殊协议中的额外技术时为完成某项已被担保的特殊性能义务所要求的。性能义务所要求的。10、出口限制、出口限制o许可方对被许可方产品出口的限制。许可方对被许可方产品出口的限制。o直接的限制：全面禁止产品在被许可方所在国以直接的限制：全面禁止产品在被许可方所在国以外的任何国家出口。（不合理）外的任何国家出口。（不合理）o间接限制：禁止向某些特定国家出口，限制产品间接限制：禁止向某些特定国家出口，限制产品出口的出口的 数量、价格或销售渠道。（不合理）数量、价格或销售渠道。（不合理）o合理

20、的出口限制：在特定国家和地区许可方已获合理的出口限制：在特定国家和地区许可方已获得专利权保护，许可方已与第三方签订有独占许得专利权保护，许可方已与第三方签订有独占许可协议，许可方签订有独家销售协议。可协议，许可方签订有独家销售协议。11、共享专利或交叉许可协议及其、共享专利或交叉许可协议及其他协议他协议o以技术许可方之间的共享专利或交叉许可协议或以技术许可方之间的共享专利或交叉许可协议或其他国际技术转让交流协议中对地域、数量、价其他国际技术转让交流协议中对地域、数量、价格、客户或市场的限制，不适当地减少被许可方格、客户或市场的限制，不适当地减少被许可方接近新的技术并取得进步的机会，或者导致滥用

21、接近新的技术并取得进步的机会，或者导致滥用某一行业或市场的支配力量，从而造成对技术转某一行业或市场的支配力量，从而造成对技术转让的不利影响。让的不利影响。o附于合作协议的适当限制，如合作研究安排，不附于合作协议的适当限制，如合作研究安排，不在此列。在此列。12、对广告宣传的限制、对广告宣传的限制o不合理地规定对被许可方进行广告宣传的限制。不合理地规定对被许可方进行广告宣传的限制。o例外：当广告宣传利用了许可方的名字、商标或例外：当广告宣传利用了许可方的名字、商标或服务标记、商号或其他标记时，为防止损害许可服务标记、商号或其他标记时，为防止损害许可方的商誉或信誉所必需的、或者许可方当可能由方的商

22、誉或信誉所必需的、或者许可方当可能由其承担产品责任时基于避免此责任的合法理由所其承担产品责任时基于避免此责任的合法理由所要求的，或者适当情况下为了安全目的或为了保要求的，或者适当情况下为了安全目的或为了保护消费者利益，或者为了保证转让技术的保密性护消费者利益，或者为了保证转让技术的保密性所必需的对广告宣传的限制。所必需的对广告宣传的限制。13、工业产权权利有效期届满后的、工业产权权利有效期届满后的付款义务和其他义务付款义务和其他义务o因继续使用已失效、或被撤销或有效期届因继续使用已失效、或被撤销或有效期届满的工业产权而要求付款或强加其他义务。满的工业产权而要求付款或强加其他义务。14、协议有效

23、期届满后的限制、协议有效期届满后的限制o规定在合同期满时，或者该项技术因被许规定在合同期满时，或者该项技术因被许可方以外的原因已经泄露，被许可方仍必可方以外的原因已经泄露，被许可方仍必须停止使用已转让的技术。若继续使用，须停止使用已转让的技术。若继续使用，必须重新签订合同，支付使用费。必须重新签订合同，支付使用费。（四）国际技术贸易中限制性商业（四）国际技术贸易中限制性商业行为的本质特征行为的本质特征o1、是以知识产权的合法垄断或事实垄断为理由、是以知识产权的合法垄断或事实垄断为理由或基础的或基础的 。o2、一般是许可方向被许可方作出的单方面的权、一般是许可方向被许可方作出的单方面的权利限制或

24、约束。利限制或约束。o3、目的在于限制知识产权受让方取得、利用、目的在于限制知识产权受让方取得、利用、吸收和改进以及销售知识产品。吸收和改进以及销售知识产品。o4、必须是不合理，合理的限制不在此列。、必须是不合理，合理的限制不在此列。o5、必须是法律所明文禁止的或有法律加以管制、必须是法律所明文禁止的或有法律加以管制的的 。o6、其结果限制了竞争，妨碍了贸易自由，危害、其结果限制了竞争，妨碍了贸易自由，危害严重严重二、国际上对限制性商业惯例的法律调整o限制性商业惯例对国际贸易特别是国际技术贸易产生了严重障碍，但是并不是所有的限制性商业惯例都为有关国际技术贸易准则和有关国家所禁止。目前世界各国对

25、国际技术贸易中限制性商业惯例的内容、解释和掌握尺度差别很大。（一）发达国家有关管制限制性商业惯例的立法o发达国家的这些法律有两个共同特点，第一：它们都属于强制性法律。第二：对违反这类法律的制裁措施，一般都相当严厉，除了民事制裁外，还可以进行刑事制裁。 o1美国的反托拉斯法o 美国反托拉斯法主要由三个法案组成：1890 年的谢尔曼反托拉斯法案，1914 年的克莱顿法案，1914 年的联邦贸易委员会法案。 2欧洲经济共同体的竞争法 欧洲经济共同体的竞争法主要反映在成员国所签订的罗马条约中。 o 欧共体竞争法是成员国之间适用的竞争法，主要是反对成员国间贸易中的限制性商业行为。除此以外，各成员国还有各

26、自的反不公平竞争法。例如，原西德于1957 年制订了限制竞争法，；英国于1948 年通过了垄断和限制性行为的调查和管制法，1956 年又通过了限制性贸易行为法，现行有效的是1976 年修订后的限制性贸易行为法和1980 年的竞争法；比利时1960 年5 月颁布了反托拉斯法。两套法律相互独立，但又有着密切的联系，共同发挥着维护统一市场公平竞争增强整体国际竞争力的作用。（二）发展中国家有关限制性商业惯例的立法o 在国际技术贸易中，一些发达国家凭借它们在技术上的优势和经济方面的垄断地位，向发展中国家提出种种限制性条件。针对这种情况，发展中国家纷纷加强了技术转让的立法，并且设置了专门机构对技术转让合同进行审查和监督。许多发展中国家规定，与外国签订的技术贸易合同必须经过政府主管部门批准才能生效。通过政府的干预来维持本国的经济利益。 o发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特殊的社会经济状况决定了发展中国家对限制性条款的管制，这些管制措施具有与西方发达国家不同的特点。 o1、墨西哥的立法o2、巴西的立法三、中国对限制性商业惯例的应对o（一）我国关于限制性商业惯例的法律规定o（二）如何对待限制性商业惯例（一）我国关于限制性商业惯例的法律规定o1、中华人民共和国技术进出口管理条例o第二十九条 技术进口合