商业特许经营存在的风险

1、近年来，中国商业特许经营发展迅猛，企业数量剧增，而商业特许经营合同是这个行业维系和固定特许人与被特许人双方权利和义务的重要法律文件，本文就商业特许经营合同探讨其可能存在的问题及法律风险。商业特许经营作为一种特殊的、区别于传统营销模式的商业经营模式起源于美国，并于20世纪80年代中后期传入我国，经过20世纪年代的推广和运用获得了极大的发展。十一五”（2006-2010年）期间，中国商业特许经营发展迅猛，企业数量剧增，早在2010年底，中国特许经营体系就已超过4500个，位居世界第一。而截至2012年7月31日，全国商业特许经营备案企业有1850家，其中跨省经营的企业1498家，占81%,省内经营

2、企业361家。备案企业涉及零售、餐饮、酒店管理、汽车维修、教育培训、洗染洗浴等70多个行业，覆盖全国30个省、自治区、直辖市。商业特许经营的发展，在调整和改善流通结构，促进中小企业发展，扩大就业等方面发挥了积极的作用。特许经营的概念特许经营（Franchise）,源于法文，原意是指国王的特许权利，现代则是指特许人营销商品和服务的权利。自2007年5月1日起施行的我国商业特许经营管理条例（以下简称条例）中第三条规定：茶条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使

3、用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”由于绝大多数商业特许经营为跨省经营，且根据该行业特点，特许人与被特许人的关系在行业内通常也称为总部与加盟商的关系，二者分别是相对独立的经济实体，在产权上没有从属关系。因此，商业特许经营合同就成为这个行业维系和固定特许人与被特许人双方权利和义务的重要法律文件，防范商业特许经营合同的法律风险就显得极为重要了。一、商业特许经营合同可能存在的问题及法律风险1、商业特许经营合同主体资格不合格。条例第七条规定：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的

4、能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”从条例第三条和第七条的规定可以看到法律法规对商业特许经营者是有相应规定的，如果特许人不拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，或没有年两店”的经营能力和条件，那么，该企业以特许人的主体身份与被特许人签订的特许经营合同，将隐藏着一定的法律风险，一旦该特许人无法保证履行合同义务，不能或者不能完全提供相关服务，可能导致被特许人的经济损失，而条例中并没有赋予被特许人因此可以单方面的解除合同权。2、商业特许经营立法存在缺陷，合同内容规范化的强制力不足。尽管条例在第十一条明确规定了从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采

5、用书面形式订立特许经营合同。且特许经营合同应当包括特许人、被特许人的基本情况；特许经营的内容、期限；特许经营费用的种类、金额及其支付方式；经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；产品或者服务的促销与广告宣传；特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；特许经营合同的变更、解除和终止；违约责任；争议的解决方式；特许人与被特许人约定的其他事项等合同内容，但是，在该条例的法律责任”一章中缺乏相应的处罚措施，以致于发生一方当事人在履行合同条款时侵犯了另一方当事人权益时，没有相应的条例条款依据进行法律救济，只能适用或类推适用商标法、合同法、专利法

6、等相关法律。3、商业特许经营合同条款存在一定的格式化形式。在具体的特许经营合同条款中，特许人一般极易在特许经营费、经营之道、技术支持、业务培训、产品或者服务的质量和标准及保证措施等方面，将有利于特许人自身利益的条款写入合同约定条款中，比如，多数存在被特许人所交的特许经营费、加盟费、商标使用费等，无论合同是否提前终止，无论特许人是否存有过错，特许人所收费用一律不予返还等约定条款，而这些费的价格是由特许人决定的，被特许人因为处于被特许状态，在接受特许和经营上很大程度受制于特许人，也就只好在特许人提供的标准合同上签字，当无论特许人是否存在过错时而解除或者终止合同时，该费用无法收回。4、商业特许经营合

7、同有无备案并不影响合同效力。条例规定了强制备案制度与特殊情形下的批准制度。从事特许经营活动是当事人的民商事权利，本质上是私权利，追求意思自治，政府不宜对其实行行政许可，但如果赋予经营者完全的自治空间，则无疑存在很大的法律风险，因此有必要对其经营活动进行监督管理。鉴于此，条例规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案。但是，备案的性质仅仅是一种告知性、公示性的行政监管行为，备案只是事后的告知性备案，属于形式审查的范畴，不是事前的资格审查，不具有行政审批的性质。由于特许人备案制度是一种行政监管行为，对不按要求进行备案的特许人要进行行政处罚。所以，从法律角度来认定

8、，即使特许人备案被撤销，也不能作为被特许人请求确认合同无效、撤销特许经营合同的法定事由，如果没有出合同法规定的合同无效或者合同可以撤销的情况，备案的撤销不影响到已经签订的特许经营合同的效力。笔者甚为忧虑的是，商业特许经营合同备案是商业特许经营企业备案的重要部分，我国商业特许经营备案企业备案仅有40%,这将极易产生因签订了不规范特许经营合同而导致的各种经济纠纷，因为未备案企业从事特许经营活动，其签订的特许经营合同同样是有效的，在合同当事人之间具有法律约束力，合同的效力与该企业及其合同备不备案没有太大的影响，当然，如果特许人没有依照规定办理备案，将承担行政管理责任。5、商业特许经营的信息披露存在不

9、真实、不准确、不完整现象，被特许人极易将广告宣传内容当成合同条款。现代商业特许经营已经扩大到跨省、跨国的发展，被特许人一般都是通过特许人的网站和广告了解到特许人的资讯情况，而多数特许人网站基本上是做宣传性的广告，商业特许经营的真实经营风险、盈利状况、诉讼、仲裁案件的发生、被特许人加盟情况等信息披露得不一定全面、真实，有的甚至存在夸大、吹嘘现象，使得被特许人不能真实地了解特许人的情况而产生决策上的偏差，且易将广告宣传内容当成合同条款，致使在今后签订的商业特许经营合同可能发生经济纠纷，甚至感到上当受骗。6、商业特许经营合同终止后可能存在侵权问题。有些被特许人在特许经营合同期届满又尚未续约后，仍继续

10、从事与特许人相同的行业，或者继续经营其原有店面，而且，被特许人经过特许人的培训和指导，基本上懂得了该行业经营规则和市场价值，加之有些特许人也无继续创新的经营资源，因此，有的被特许人不愿意再支付特许人经营资源的使用费用、加盟费，从而产生商标侵权、专利侵权、专有技术侵权和不正当竞争纠纷等现象，同时也诱发商业经营特许人因维权而产生的诉讼、仲裁案件的增多。二、商业特许经营合同法律风险防范对策1、审慎考察商业特许经营的特许人主体资质。签订商业特许经营合同之前，被特许人应当首先对特许人主体资格做一个尽职调查，了解特许人是否符合条例第七条规定资质，有没有年两店”的经营能力和条件，而且应该对特许人进行实地考察

11、，考量特许人现有直营店和加盟店经营状况以及确认特许人的直营店数额符合规定。然后还需要对自己所做的此项特许经营投资，作出一个商业投资的价值评估，切忌贸然地与不符合主体资质、经营能力和条件较差的特许人签订商业特许经营合同，避免经济损失。同时条例也要求特许经营必须是具备经营条件的企业，如果特许人不具备特许经营资质即从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。如果企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，同样并处10万元以上50万元以下的罚款。2、强化并规范具体的合同条款，细化

12、违约责任，预防纠纷。美国联邦贸易委员会和日本连锁加盟协会都制定了比较完备的连锁加盟业法规，对于连锁加盟合同当事人的权利、义务、合同的期限、中止及更新、使用连锁加盟权的地区和商店所在地等方面都有清晰而完整的规定。而我国目前还没有这方面专门性的法律规定，仅一部条例在法律责任上还尚未体现对违法合同条款行为的更多的处罚即责任承担。因此，在签订商业特许经营合同时，强化并规范具体的合同条款，细化违约责任，就显得尤为重要，比如在最容易引起纠纷的是特许人供货质量迟延或者供货不合格甚至导致侵害消费者权益事件等行为，其责任由谁承担问题，建议双方当事人可以在合同内明确各自的具体责任；而在合同的解除、终止条款中，也可

13、以一一列出具体情形；特许人也可以通过竞业禁止保护自己的商业秘密，有权要求被特许人依据法律规定或合同约定，在经营期及结束后一定期限内不得从事与特许人相竞争的经营活动，这也避免了被特许人违背特许经营目的而使用特许人的商业秘密；另外，对于双方约定需要履行的义务，同样需要有相应违约条款来支持，一旦出现不履行义务情形出现，即有相应条款约束，这样可以起到预防纠纷，减少经济损失的作用。3、仔细审阅合同条款，对格式合同条款应当敢于表达签约人的真实意思。对于商业特许经营合同中的格式条款，被特许人应当认真审阅和理解该合同条款，对于可以做到或者应该做到的合同条款予以确认，但对于自己无法做到或者是一般人都难以做到的合

14、同条款，应当及时指出，并在合同最后的其他约定条款”中一一特别提出来，形成特别条款而优先适用的约定条款，维护自身的合法利益。当然，如果在诉讼、仲裁过程中，法官、仲裁员也会对类似这种行业性的格式条款进行审查，如发现提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利、甚至是侵权的情形出现，属严重违反了公平原则，应当依据合同法第四十条、第四十一条的规定，确认该条款无效，同时对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这是格式条款的特殊解释原则，又称为疑义利益解释规则”或

15、不利解释规则”。此种解释规则源于罗马法有疑义应为表意者不利益”的解释原则，其后为各国法学界所接受，并为英美法和大陆法所采用。这个原则的适用，在商业特许经营活动中起着保护被特许人利益的重要作用。4、关注和查阅商业特许经营的特许人企业备案状况，慎重考虑是否和如何与备案的特许人或者没有备案的特许人签订合同。当事人在订立特许经营合同时应考虑特许人合同备案事宜。因为特许经营中往往涉及商标、专利等知识产权的许可、授权使用等问题，根据我国相关法律规定，这类协议需要向相关管理部门备案。比如特许经营涉及专利许可并按照专利法及其实施细则的有关规定签订专利许可合同的，应该按照专利实施许可合同备案管理办法的规定办理备

16、案事宜；涉及商标使用许可的，特许人在开展特许经营活动之前应按照商标法及其实施细则的规定办理商标使用许可合同备案事宜。外商投资企业从事特许经营活动的，除了需要获得有关部门审批之外，还应当根据条例的规定，在每年第一季度将上一年度签订的特许经营合同的情况向商务主管部门报告。当国有企业参与到特许经营活动时，根据1997年财政部企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定第十七条规定：国有企业与集体、，私营？、，三资有其他所有制形式的企业连锁时，国有连锁企业应将连锁经营合同等有关资料报送同级财政部门、国有资产管理部门和企业主管部门审核、备案，以防止国有资产流失。”所以国有企业进行特许经营活动时，也必须到有关部

17、门进行合同备案。同时，条例也规定特许人未依照规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。但是,由于特许经营企业是否依法备案并不影响商业特许经营合同的效力，因此，被特许人必须慎重考虑是否和如何与备案的特许人或者没有备案的特许人签订合同，才能是实现经济利益双5、特许人依法进行信息披露，被特许人依法承担商业秘密保密责任，有利于合同的顺利签订。2007年我国商务部颁布了商业特许经营信息披露管理办法，其中第五条规定了商业特许经营的特许人应当向被特许人披露信息的范围。第七条规定特许人向被特许人披露信息前，有

18、权要求被特许人签署保密协议。条例第二十三条也规定特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。如果特许人违反条例规定的信息披露规则，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。因此，被特许人在签订商业特许经营合同之前，应当特别关注特许人是否真实、准确、完整地披露企业和经营信息，不要被企业的广告、网站、画册等宣传所迷惑，针对与经营有关的信息，可以直面向特许人了解；同样，特许人在被特许人要求提供与经营有关的各种信息之前，有权要求被特许人签署保密协议，以免企业的商业秘密等信息的泄露，有效地维护企业合法权益。特许人依法进行信息披露，被特许人依法承担商业秘密保密责任，有利于合同的顺利签订。6、完善合同条款，保护特许人知识产权，拟在商业特许经营合同内加入相应保护条款。商业特许经营资源是特许人企业生存的最重要的保障。所谓特许经营资源，除了专指企业的注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产外，还包括企业的独特的装修方案、经营方式、管理模式等，甚至还包括企业独特的制作设备、用品外观、广告用语等。这些经营资源