商法知识点及其学习要求

1、商法知识点及其学习要求第一编 商法总论提示：商法包括三大部分：总论、商主体法和商行为法。总论讲的是商法的概念、特征、原则等一般性问题。先总后分的做法是德国人的做法。总论有两个特点：套用德国法的理论、术语；套用民法总论的术语。除了课本，应当看一些课外书，包括法条、案例和原理方面的著述。第一章 商法概论【学习要求：理解并记忆商法的概念、商法与资本的关系、商法的基本原则。在本部分中，商法与资本的关系是商法任何考试论证的基础知识，必须掌握后适当记忆；商法的原则或其中分原则也是常见的论述题，主要是要掌握并记忆它是如何贯彻于公司法、证券法等分论内容之中的。其它内容只需了解，往往只会有选择题等，也不是关键性

2、的内容。】1. 商法是指调整商主体及商行为的法律规范的总和。商法与资本的关系。2. 商法的调整对象:商主体（主要是企业）及其商行为。3. 商法的体系与线索。4. 商事的发展：交易类型由商品到服务，发达国家服务业在GDP和提供的就业岗位中的比例为65%以上；标的多样化，物、证券等；商行为复杂化，环节多，专业性强；主体企业化，多为公司。5. 商行为整体化，一损俱损。6. 商法的特点. （一）营利性，促进营利、调整营利行为；（二）技术性，具有很强的专业性；（三）公法性，其中多有强制性规范；（四）国际性，跨国商事、国际商事日益增多.7. 商法与民法的关系：A，四种学说：民商合一，即民法典与商法典合一；

3、民商分立，两个法典分立；以经济法取代商法，商法根本没有必要存在；有商无民，如美国就只有商法典，没有民法典。B，争议的意义：商法的独立性；商法规范在民法典中的地位；商法规范的边缘化；民法的稳定性与商法的发展性之间的关系；民法方法论在商法中的不当运用。C，检验标准：二者能否共一个总则。D，专业化和分工是必然趋势，合一是合不住。分工的限度:科斯定理。8. 商法的基本原则。A，基本原则的作用：指导作用、弥补法律漏洞。B，清华大学施天涛先生的观点：商事自治、效率、公平与安全。D，商法基本原则与民法基本原则的区别:1)近代民法的三大原则，它以理性人为基本假定；2) 现代民法原则，加入了诚实信用，善良风俗等

4、内容，以增加民法的社会性；3)商法的原则始终围绕着资本运营。9. 商法的历史著名的民法典罗马最早的成文法是十二铜表法，527年，优士丁尼组织编成：优士丁尼法典学说汇篡优士丁尼法学阶梯优士丁尼新律，总称民法大全。法学阶梯体例：一人法，二物法，三诉讼法。法国民法典取此例，一编为“人”，二财产及对所有权的各种限制，三取得财产的各种方法。学说汇篡体例为总分式，称PANDECTAE。德民取此体例，一总则，二债权，三物权，四亲属，五继承。注意到，这是德国民法典概念法学的来历。著名的商法典A，法国商法典与法国民法典一起制定，前者只有四个条款至今有用；B，德国商法典:1)体系4编905条，一商人，二商事公司与

5、隐名合伙，三商事行为，四海商。特点：总分式，坚持商人法即主观主义。2)是中国商法术语的来源，如商主体、商行为等；3)远不如其民法典；4)中国接受了其术语和民法典理论，但没有接受其民商分立的做法。C,日本商法典的体例：一总则，二公司，三商行为，四海商。947条。几个突破：1 人股份有限公司， 全资子母公司制度，自己股份限制制度，发起责任加重，折衷的授权资本制。D，美国统一商法典：1）内容10编418条,一总则，二买卖，三商业票据，四银行存款与收款，五信用证，六大宗转让，七仓单、提单与其他所有权凭证，八投资证券，九担保交易、帐户与动产票据的出售，十生效日期与废除令。2）UCC的优点:打破了大陆法系

6、的概念法学，它没有无用的概念；紧贴交易生活，实用无比；以现代交易为调整对象，具有现代性；尊重商人的意思自治。3)UCC产生的背景:美国人特别是制定者的反传统精神；加强联邦权力；工业与金融资本的力量；霍姆斯的实用主义哲学。世界上最先进的商法典。梅迪库斯认为：民商之间不可能有清晰的界线：商法没有自成一体的规则，只是些补充性规定；民商分立缺乏必要的、体系上的理由：民法的一般性并不是说每一规范都适用于商法，民商分立主要是历史的原因。10. 商法的体系。A，商法的体系：总则，主体与商行为；B，缺陷: 不全面；C，民法体系与商法的不同：二者的线索不同：一是权利，一是行为；二者的内容不同：一是权利，一是商主

7、体与商行为。11. 中国商法的移植。影响因素: 人才因素；私法传统；现代性；实用性。第二章 商主体与商行为【本章只需要简单识记商行为及其特征，其它了解。】1.传统民法理论中民事主体概念的本质（这是比较难的问题）德国学者拉伦茨德国民法通论认为：私法价值体系的基础是“相互尊重关系”，这种关系是法律上的基础关系。人处于私法的中心地位。梅夏英民法上人格的二元性与民法典的结构认为：1) 传统民法上的人格是一种财产人格，即独立财产的人格化。人是抽象和完全平等的（市场主体），民法总则基本上是财产法总则，无财产即无人格，传统民法无精神赔偿。（如何理解？其一，德民五编：总则、债权法、物权法、亲属法、继承法，法律

8、行为是总则的根本内容，但法律行为理论不适用于后二者，后二者是法定主义，故说总则是财产法总则；其二，在民通之前，没有将人身权独立成编或者节的，瑞士干脆命名为瑞士债务法。人身确实受到了忽视，由此，传统私法上的人，基本上只是财产的化身。） 2)民法人格应当二元化，即建立人身人格与财产人格，以重视人身权及其保护。2. 商主体的概念（1） 书上的定义：套用民法概念，加一个商字。（2） 费巴沙的企业形态标准：以财产，组织，责任三者为标准。（3） 徐学鹿的观点：商主体就是市场主体（4） 本人观点：商主体是资本的人格化。民事主体与商主体的区别，一为财产的人格化，一为资本的人格化。3.商主体的分类1） 分类标准

9、：费巴沙的标准。2） 标准分类：个人独资企业，合伙，公司3） 中国的众多分类：按所有制分类，落后。4.现代商主体的一般问题：商主体与消费者保护星野英一：民法中的人，强而智的人与弱而愚的人：消费者越来越弱小、愚蠢。为什么？5.中国商主体的特别问题之一： 国有企业改革1） 背景，国企业本身的问题：亏损、贪污、资产流失。2） 改革的思路 A, 放权让利，B， 债权思路，当时的承包与租赁制，C，物权思路：明确产权，D，现代企业制度, 建立公司制企业E,抓大放小与国企的私有化：中小企业卖了3） 国有企业的现有问题: A 产权不清，B，政企不分，C股东保护不平等，D 会计制度等监督失败，E 公司治理结构不

10、科学：监事形同虚设，职工地位太低，独立董事制度无有作用等。4） 一点讨论：国有企业与社会主义性质有关吗？正确地理解公有制，人民政府不等于国有企业，公共产品的悲剧，美国民航民营化的经验，国企业对国家的贡献与其他企业有区别吗，谨防国企成为少数人的企业。6.中国商主体的特别问题之二：市场准入与国民待遇1）市场准入的公平问题：行业垄断。2）国民待遇的公平问题：内内有别，内外有别。3）王涌：私法学者的浪漫主义：没有宪政，就没有私法自治。他为什么这样说？商行为1. 商行为的概念、特征1）传统观点概念：我国学者定义，商主体的营利性行为，是一种特殊的法律行为。特征：营利为目的；经营性；是商主体的行为。现有研究

11、目的：主要是决定商法的调整范围；确立其生效规则等。2）徐学鹿的观点：就是市场行为。目的：贴近生活，引入现代市场经济的原理与公开公平理念。3）商主体的经营行为。我认为，商行为不一定营利，还包括为交易公平与交易安全而进行的行为；不运用法律行为的概念，因法律行为重意思而不重程序。2. 商行为的程序研究认为商行为应当注意其过程。商行为研究的重点应当是商行为程序。因为过程是行为的客观属性。3. 法律行为理论的回顾A, 什么是法律行为？意思表示。自由行为自由意思自治意思表示无瑕疵B, 意思瑕疵：意思表示不一致：故意的不一致（真意保留、虚伪表示（通谋）、隐藏行为（假离婚假赠予），无意的不一致（错误、误传）；

12、意思表示不自由：欺诈， 胁迫。C, 意思主义与表示主义。意思主义是不可能的。4. 几种常见的商行为1） 合同行为。科宾对合同的三种理解：法律关系，法律行为，文本。合同法的构造。2） 其他商行为。票据、保险、证券交易、海商等。3） 评价：商行为法的内容主要是商行为程序和商文本规定。4） 商法之中的商事登记、商事公告、商事帐簿等行为带有公法的性质。资料： 德国法中的合同理论特色：1. 将社会典型行为成立的契约称为事实契约；德国法（牟姆森提出）有两种违约形态：给付不能与迟延。2. 债效力的扩张：债权的物权化（买卖不破租赁、楼花）及相反（债转股、不动产抵押）；债相对性的突破（涉他契约、具有保护第三人作

13、用的契约）；第三人侵害债权；附随义务；积极违约（或称积极侵害债权）；后合同义务；缔约过失责任。第三章 商业登记一、商业登记的概念与特征（一）商业登记的概念：将特点加起来就是。（二）商业登记的特征:、商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认;、商业登记在本质上属于一种带有公法性质的行为;、商业登记行为是一种要式法律行为；、商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为二、商业登记的意义和作用（一）实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提，（二）商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段，（三）商业登记是商法

14、维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段，（四）商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式三、商业登记的种类;（一）开业登记（设立登记）（二）变更登记（三）注销登记（四）名称预先核准登记四、商业登记的主管机关：中国为工商局，有些国家为法院。一、商业名称又称商号二、商业名称与商标的不同：（一）构成要素不同，（二）表彰的对象不同，（三）调整的法律依据不同三、我国有关商业名称的法律规定：（一）对商业名称结构的特别规定（二）对公司名称的特别规定（三）对联营企业名称的特殊规定（四）商事主体名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构（五）禁止以不当目的使用商号1、有

15、损于国家、社会公共利益的2、可能对公众造成欺骗或者误解的3、外国国家（地区）名称、国际组织的名称4、政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号5、汉语拼音字母（外文名称使用的除外）、数字6、其他法律、行政法规规定禁止的（六）商业名称单一的原则四、商业名称登记的三大效力：创设效力， 排他效力，救济效力。五、商业名称权的内容（一）商业名称权人的专有使用权（二）商业名称权的另一个内容是它的排他性六、对商业名称权的法律保护（一）同一商业名称登记的排除（二）同一商业名称或者类似商业名称使用的排除第三编 公司法提示：公司是商主体的典型，公司法是典型的商主体法。公司是商法的重点，这既是现

16、实生活的需要，也是考题分数的份量决定的。司考中，公司法考分不少于25分。既在第四卷中有案例分析，又在其它卷中有大量的选择题。公司法的几个基本问题：公司本质上是什么；如何治理；股东资格与股权转让；如何开会；如何设立和变动。除了公司法，还有四个解释（与日俱增！），法条数量庞大。【本章要求：需要理解并记忆的内容：公司法人人格否认制度、1 人公司的特别规则、公司股票上市的条件、公司设立的条件、设立失败的法律后果、公司章程的效力和意义、公司资本的形成方式、出资方式与增减资本的程序、公司股权的内容与行使规则、公司治理的组织机构、权力及其分权制约原理、公司决议程序、公司利润分配的顺序、公司变动的程序规则、公

17、司股权的转让程序、司法解散的条件、公司清算的机构与程序。其它了解。】第一章 概述1.定义，公司的本质：公司是资本人格化的典型形态。理解:A，公司必有资本要求即资本制度（无资本则无人格）；B，公司的目的是营利（资本的特点）；C，股东的责任以资本为限（有限责任），这一点极为重要，有人认为这是重大的发明，它是集中资本的动力之一；D，公司必有运营资本的组织及其规则（公司治理，即人格化）；E，公司必定以资为本，贯彻资资平等原则（民法以人为本，人人平等）；F，资本人格化导致资本所有权与控制权分离；G，股权转让自由（是资本而非人身，转让不存在道德问题）；H，公司不因股东的变化而消灭，等等。以上制度比其他商主

18、体如合伙典型。 公司是“资本主义”的缩影，如三权分立;公司在政治中的作用（直接作用，练习作用）。2.PVC【公司法人人格否认制度】或揭开公司面纱：让公司后面的股东对公司的债务直接负责。缩写为 PVC.原因：资本不充分，没有完成公司设立的手续，对单一营业实体的虚假分割，母公司与子公司混同（部门化，混同管理，共有管理人，二者资产混同）。结果：在破产案件中，股东的债权居次（-理论或深石原则）。3.公司的社会责任公司应当承担社会责任。FRIEDMAN反对。余力：侨达故事：企业社会责任的中国之路，南方周末。1990年代，美国耐克公司在越南的外包工厂，爆出虐待员工的丑闻，遭到舆论攻击和抵制，并被工会起诉，

19、也丧失了市场份额。对中国企业公布他们的业务准则和道德规范。李晓艳：社会责任认证考验中国出口企业。SA8000，该标准比劳动法低得多，但是令众我的国内企业忧心忡忡。第二章 公司的类型1.分类2. 1 人公司的特别规则。避免挂名股东导致的纠纷。3. 公司股票上市的条件。第三章 公司的设立1.公司设立的条件。2.设立失败的法律后果。3.公司章程的效力和意义。公司规则有两种：约定的和法定的。前者主要为公司章程，后者为公司法。前者是主体。第四章 公司的能力略。经营范围问题。【第五章 公司资本制度1.公司资本的形成方式：募集（或发行）而形成。能否集中社会资本，具有重大意义。2.增减资本的程序。3. 出资方

20、式。方式及其比例结构。什么可以出资，比例有无限制。第六章 股权1.股东的认定：谁出资谁股东原则；需要经过公司的承认程序。2. 公司股权的内容与行使程序。3. 公司股权的转让程序。】4.股权的证明文件。第七章 公司治理 【1. 公司治理的组织机构。组织机构有哪些？ 2.各自权力及其分权制约原理。3.公司决议效力、程序。】公司机关之间的关系：股东会、董事会、监事会三权分立。变化趋势：从股东中心主义到董事会中心主义到经理层中心主义；强化内部决策机制（披露和独立董事）；严格执行受信义务；重视市场力量（报酬和大股东）；制定对特定公司的法律，免除设立董事会。中国公司治理问题：一股独大（内部人控制）；三权制

21、约机制未形成（，政府架空，董事会虚化，代理成本高）；市场监督没有形成：国有股法人股不上市，银行会计作假成风。提示：创立大会的职权与股东会的相当第九十一条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告；(二)通过公司章程；(三)选举董事会成员；(四)选举监事会成员；(五)对公司的设立费用进行审核；(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作

22、出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。提示：主要是接管了董事会与经理的权力第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；(二)通知、公告债权人；(三)处理与清算有关的公司未了结的业务；(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(五)清理债权、债务；(六)处理公司清偿债务后的剩余财产；(七)代表公司参与民事诉讼活动。 更多的说明：一、三种典型的公司治理方法荷兰东印度公司被看作是公司制的滥觞，因为它具有如下特点：1、股东有限责任的确定；2、公司治理机构的建立；3、发行股票和允许股票转让；4、公司生命的永久化。这是公司治理结构的雏形。其

23、后公司进入了法治的轨道，公司治理结构成为公司法的重要内容。一般认为，公司治理结构的典型法律模式有三种：英美模式、德国模式和日本模式。英美公司法规定股东会是公司的权力机关，董事会是公司的常设机关和中心机关。英美股东会的权力限于公司法和公司章程的规定，董事握有决策权、执行权和监督权。董事由内部董事和（外部）独立董事组成，内部董事一般是公司高级职员，他们组成执行委员会，外部独立董事组成审计委员会，这样，就形成了执行权与监督权二者的分开和制约。德国公司法设股东会、监事会、董事会三个机构，三者是上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会。其中三权分开制约的结构，显而易见。股东会居于最上位，但公

24、司法限制了股东会的权利，将大量权利赋予居于最下面的董事会。日本公司法在机构上模仿德国公司法，设股东会、董事会、监事会。小公司则不要求设监事会，而只设监察人。同时，又在董事会内部设“代表董事”以形成董事会内部的分权制约。日本模式与德国的不同在于监事会、董事会并列于股东会之下。日本模式意在吸收英美模式、德国模式的长处。 以上较为粗略地阐述了三种典型公司治理模式立法，三者的详细法条及其具体分权、制约、平衡模式值得认真分析，限于篇幅，在此不再阐述。分权制衡的重心变更和理论延伸早期的公司法“股东本位”的思想强烈， 19世纪末至20世纪初，公司的权利中心转向董事会，出现了所谓“董事会中心主义”。近年来，董

25、事会逐渐出现空壳化现象，经理或者高级管理人员（CEO）逐渐进入公司权利的中心，出现了所谓“经理层中心主义”。公司治理机构重心的变易，是否意味着公司法分权制衡的原理被破坏了呢？公司治理结构的重心转移从未从根本动摇它的分权制衡结构。有学者指出，公司机关的分化不等于股东会丧失了最高权力机关的地位。董事、经理在经营之中的中心地位，并不等于公司分权制衡的失控。股东会为了经营的需要进一步“放权”董事会，但它仍然掌握着至高无上的几个权利：公司董事或监事的选任和报酬，公司的重大事项的决定等等。股东会“放权”范围扩大的原因，是“抓大放小”的现象。另外，股东尚有“用脚投票”的市场控制手段和股东派生诉讼等诉讼手段。

26、经理中心主义是近年来的重要现象，它既不是立法的本意，也不可能破坏公司治理机构之中的分工制衡，经理的权利再大，顶多也只是从董事会手中移走较多的经营权。公司法为何会形成分权制衡的治理结构有学者认为公司是西方国家的缩影，公司治理结构不过是西方国家权力结构的缩影。这一点很难论证。有一点可以肯定：营利的需求、分工、集中资本等经济原因是公司治理分权制衡结构的直接成因。公司的设立决定了股东必须分出他们的权利：所有的股东都参加管理，这对于股份有限公司而言是不可能的。同时，股东在智识上也不一定具备经营公司的能力，从而不得不求助于具有业务能力的董事会。这是分权和制约的开始。董事会获得一定的权利，人性的弱点决定了所

27、有的权力或优势权利都会被滥用和扩张，为了避免滥用和权利失控，需要加强对董事的控制，此时独立董事、监事会或者二者同时被考虑进去，从而形成了分权制衡的治理结构。两种分权制衡机制及其相互关系1存在两种机制。公司机关自身的分权制衡是重要的，但不是唯一的，也很难说是最有效的。2市场机制是另一种分权制衡的机制。3二者是可替代的。五、政治制度对公司治理的影响中国入关谈判之时，很多人关心过中国政治制度与市场经济的兼容性问题。这种关心从根本上讨论了政治制度与市场经济的关系。董事的义务注意义务，即谨慎义务。以正常合理谨慎和合理勤勉地行事。最低限度地注意他所面临的公司事务，作出合理的调查，即调查程序。董事一般须参加

28、会议，获知公司的经营和市场环境，监视公司的财务状况，记录对于其认为非法或未经授权的决议的异议，在专业事务方面须征求专家的意见。忠实义务，它是指公司管理人员必须避免以公司的利益为代价换取任何个人利益。不从供货商或客户那里取得贿赂，回扣、秘密酬金或“赠礼”，禁止与公司交易。禁止串联董事。在中国这被称作禁止兼职。禁止与公司竞业。禁止利用公司的机会。管理人员不得自定报酬。禁止向高级管理人员贷款。公司如何开会法律行为可以分为四类：单方法律行为；双方法律行为；多方法律行为和决议。梅迪库斯认为决议有三个特点：意思表示的内容甚至语句完全一致；意思表示是针对意思形成机构发出的；决议对没有表示同意的人也产生约束力

29、。（第167页）卡尔·拉伦茨将法律行为分为单方法律行为、多方法律行为、合同和决议，并认为“应该将决议从合同中分离出来。”（第433页）其理由无非是梅迪库斯所说的决议的三个特点后面的两个。梅迪库斯等学者还讨论了社团的意思形成与意思表达，如设立代表大会、资本多数决规则、弃权票应算作赞成票，重大事项四分三多数决以及表决瑕疵的效力问题（840-844）。合同与决议是不相同的，最根本的区别在于：合同是一种合意，而决议往往只要求多数通过，并不要求也不太可能做到彻底的“合意”。民法重视合同而轻视决议，是显而易见的。公司会议的三个根本问题：选举代表；议；表决。公司法分权制衡的治理结构，落实于行为之上

30、，即是股东大会、董事会、监事会的会议。公司治理主要是通过会议完成的。这告诫人们决不能轻视公司会议，否则，公司治理就会落空。主要问题有：会议、会期、召集、主持人、议案、会议程序、多数人决定、公开讨论、表决等等。股东大会会议选举董事长、董事和监事，是完成所有权与经营权分离的基本方法，股东不可能人人参加管理和日常监督，股东权与经营权、监督权的分离势不可免。通过选出代表，完成了这种分离。计票方法问题为其重点，公司法涉及到的几个主要计票方法问题是：（1）资本多数决的“多数”是多少。这里有1/2多数。3/4多数等不同模式。（2）多数的计算基础。上述1/2，3/4之中的分母以什么为基数的问题。（3）弃权票的

31、性质。民法决议理论之中将弃权票算作赞成票认为它表明了投票人“不想拒绝”。（4）计票方法的选择问题。公司法一般规定了多种计票方法，重大事项要求3/4多数通过，而一般事项只需1/2多数通过。提示：会议程序占据公司法四分之一以上。第八章 公司债1.发行条件2.债权人整体利益保护制度第九章 公司财务会计制度 1.这些是信息披露的主要内容 2.税后利润的分配顺序。第十章 公司变动变动的程序问题。第十一章 终止与清算1.公司变动的程序规则。2.司法解散的条件。3.公司清算的机构与程序第四编 证券法【提示：随着证券市场影响的扩大，证券法会起来越重要。近年的股灾受到重视，救市成为证券法的重要内容。本编需要理解

32、记忆的有：公开发行的概念、我国发行审核制度的变化（注册制）、IPO制度、上市与交易程序、信息披露的全部内容、上市公司收购的比例节点与程序（与公司法中的股份转让综合理解与记忆）、三大交易所、证券公司（中金与中信等）、监管机构与监管或救市方法、证券违法行为的种类与法律责任（尤其注意恶意做空行为）。其它理解。】第四编 票据法【提示：票据法需要记忆的内容：票据的特征特别是无因性；票据违法行为的法律责任分配；三种票据各自独有的行为程序和特征。】其它理解。第一章 票据法总论本章重点：票据的无因性及其意义 票据的性质 分析票据法问题的两种基本方法第一节 概述一、票据的定义和特征1. 广义：有价证券（体现权利

33、或财产的书面凭证）。2、 狭义：出票人依法发行的、由自己或委托他人无条件支付一定金额给收款人的有价证券。3、中国票据法，仅仅指汇、本、支票。4. 票据的特征。（大陆法系的方法）5. 式样：二、票据的功能1.支付作用.A.代替现金, B、安全省时,C、具有指定功能2.流通作用。A.比普通财产权利更易于转让B、节约现金C、安全性与流通性的良性互动3.信用作用贷款作用、背书增加了信用的功能4.融资作用。含义：筹集、融通和调度资金方式：通过贴现来实现三、分类与历史（略）第二节 票据的无因性一、票据法上的“关系”分类1. 基础关系：原因关系；资金关系2. 票据关系。二、无因性1、含义：即票据的效力取决于

34、票据本身是否合乎票据法要求的形式，而不取决于票据权利产生的原因。纵然签发票据或转让票据的基础关系不存在、无效甚至违法，也不影响票据的效力。2、比较：其它合同的效力受产生合同的原因的影响，而票据例外。3.为什么无因？使法律关系简单、明确；保证票据的流通性等功能。清官难断家务事，为什么？ 与往事缠夹不清，怎么办？ 就事论事！局限：把票据从它相关的事件、行为中孤立出来。 跟往事干杯！问题：民商法之中有哪些无因性规定？4.我国票据法第 10条、第21条要求：票据的签发与转让，应当有真实的交易关系。2000年11月最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定：“票据债务人以票据法第10条、第21条的规

35、定为理由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”三、无因性与功能之间的关系没有无因性就没有票据的基本功能。案例：成名公司与地雷公司签订了一份货物买卖合同，成名公司为买方，合同签订当天上午成名公司开出了以地雷公司为收款人的汇票并交给地雷公司。同日下午，名公司发现合同无效，即向对方索要汇票。对方不肯，成名公司即要求付款银行停止该汇票的支付。 问：按照票据法的一般原理，银行可否停止付款？成名公司应当怎么办？第三节 票据的性质（即特征）一、票据是设权证券A、含义：先作成证券才有权利；无证券则无权利。B、参照物：证权证券。如发票、产权证书等。C、票据是制度设计的成果之一。为什么要以“

36、一张纸”来代表这类权利？我为明白票据为什么这样？ 没有什么，它是人类有制度设计。是一种设计。 人类的生活方式是可以设计的！聪明的人不如聪明的制度！令人感动的制度设计有哪些？二、票据是无因性证券三、票据是文义证券A、含义：票据的权利义务以票据上记载的文字为准。基于文义性，票据权利人不得以票据记载文义之外的证据主张更多的权利；票据债务人也必须依据票据上记载的文义承担相应的票据义务。B、比较：一般民事证据，当事人如果能举出证据证明形式上的记载存在瑕疵，法律保护当事人真实的意思。我国合同法第36条规定，法律要求以书面方式签订合同，而当事人未签订书面合同，只要当事人一方履行了合同义务而另一方接受的话，也

37、认为合同存在。     有人认为，票据的文义性旨在保护形式正义；而其他民事法律制度旨在保护实质正义。古人云：读书须用意，一字值千金。票据就是证明。四、票据是要式证券A、含义：票据上记载的内容、票据行为的程序必须符合票据法规定的形式要件方为有效。 B、比较：法律行为的形式有要式与不要式之分，但票据法对票据行为形式上的要求几乎到“苛刻”的地步。比如在中国适用的票据样式，必须都是人民银行统一管理印制的票样，票据行为人在票据上的记载都是法律严格规定的内容，以致于书写的笔墨，人民银行都明确要求应当用碳素墨水的钢笔或者是墨汁笔。否则票据行为无效。 我们要学

38、会象明星那样签字作秀。五、»其他特征：票据是流通证券，是金钱债权证券，是完全有价证券（权证不可分离）等。方法：比较法与记忆方法1.比较法2. 记忆：凭文义而设权利，要形式而无原因。这也同时说明了它们的相互关系。第四节 票据行为与票据权利一、票据行为的定义1.是指以发生票据权利义务为目的而依照票据法所实施的法律行为。2.要求：要式。3.性质：合同说与单方行为说。二、行为内容及有效要件1.出票、背书、承兑、转让、保证等。2.有效要件:记载与交付。三、伪造与变造1.区分：有人为伪2.伪造责任分配：伪造人无票据法上的责任；后手的责任（审查与对自己的签名负责）；付款人的审查义务和责任；二者的混

39、合责任。3.变造责任分配。4.更改与涂销。更改是有权行为。案例：ABCDEF. B为伪造人。B不见。F为付款人。问题：审查出来了谁负责？没有审查出来谁负责？四、票据权利的定义与分类1.定义。持票人享有的请求债务人支付票据金额的权利。2.分类：付款请求权，追索权。意义：有顺序的。3.抗辩权：定义；分类；对人与对物。对善意持票人的例外。五时效与救济。更多的说明：票据法之中的程序，以汇票程序最为典型。汇票程序完整并且次序井然。它好比是民事诉讼程序之中的一般程序，具有基础性的地位。故选以为例。汇票行为包括出票、背书、承兑、保证、付款、追索六个，这六个行为的步骤、时间等等是汇票行为的内容，而票据上记载什

40、么等等规定，是汇票文本的内容。薛涌：讨论班：大学的教学与文化，南方周末，2005.11.3，第23版。儒家文化死记硬背的教育有缺陷；“书是大家都看过的，重复书上的内容等于说废话。大家要看的是，你和其他人读了一样的东西，你能拿出什么新的东西来？你有没有批判性的思考能力、指出作者的缺陷？你能否在作者研究的基础上，再往前走一步，指出深化研究的路径？”“你不仅要理解书本，还要汇通其他学科的知识，挖掘生活经验。一句话，把所有的本事都使出来，创造一些别人没有的思想。”“在中国读书，总担心自己没有学问、不懂什么。在美国读书，总担心自己没有思想，没有激发人的能力。”余力：侨达故事：企业社会责任的中国之路，南方周末，同上。1990年代，美国耐克公司在越南的外包工厂，爆出虐待员工的丑闻，遭到舆论攻击和抵制，并被工会起诉，也丧失了市场份额。对中国企业公布他们的业务准则和道德规范。李晓艳：社会责任认证考验中国出口企业。同上SA8000，该标准比劳动法低得多，但是令众我的国内企业忧心忡忡。第六编 保险法提