建设工程招投标与合同管理-项目5

1、项目项目5 5 建设工程合同管理法律基础建设工程合同管理法律基础 了解合同的法律意义与分类标准、合同法的基本原则，了解要约与承诺的过程及缔约过失责任，熟悉合同的生效、无效合同、可变更、可撤销合同与附条件和附期限合同的概念、特征、类型及法律后果。熟悉合同的履行、变更、转让及终止的概念及原则，掌握承担违约责任的条件、主体以及承担违约责任的方式。5.1 合同法基本知识5.2 合同的订立5.3 合同的效力5.4 合同的履行、变更、转让及终止5.5 违约责任与合同争议的解决v5.1.1 合同的概念 1.广义的“合同”概念 合同不仅仅是债务发生的原因，也不局限于债权合同，凡是以发生司法上的效果为目的的合意

2、，都属于合同的范畴。所谓合同，不但包括所有以债之发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同(如婚姻合同)等。 2.狭义的“合同”概念 此种观点认为民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意，换言之，根据合同设定债的关系、消灭债的关系、变更债的关系。v5.1.2 合同的分类 1.要式合同与不要式合同 2.双务合同与单务合同 3.有偿合同与无偿合同 4.有名合同与无名合同 5.主合同和从合同5.1 合同法基本知识v5.1.3 合同法的基本原则 1.平等原则 2.自愿原则 3.公平原则 4.诚实信用原则 5.不得损害社会公共利益原则v5.2.1 要约 1.要约的概念合同法第十四条规定

3、:“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定;（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 2.要约的构成要件（1）要约是由特定人作出的意思表示。（2）要约必须具有订立合同的意思表示。（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。（4）要约的内容必须具体明确。 3.要约的生效要约的生效是指要约开始发生法律效力。自要约生效起，其一旦被有效承诺，合同即告成立。 4.要约的撤回与要约的撤销要约的撤回与要约的撤销都是否定了已经发出去的要约。其区别在于:要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。 5.要约的失效合同法第二

4、十条规定:“有下列情形之一的，要约失效:拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满，受要约人末作出承诺;受要约人对要约的内容作出实质性变更”。 6.要约邀请 要约邀请，又称为要约引诱。5.2 合同的订立v5.2.2 承诺 1.承诺的概念 承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。 2.承诺的构成要件 (1)承诺必须由受要约人作出。 (2)承诺须向要约人作出。 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致。 (4)承诺应在有效期内作出。 3.承诺的生效 承诺生效时合同成立。 4.承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人

5、阻止承诺发生法律效力的行为。 5.承诺超期与承诺延误承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺延迟到达要约人。承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。v5.2.3 合同的一般条款 1.合同通用的一般条款 2.建设工程施工合同的一般条款 根据合同法第二百七十五条，建设工程施工合同的一般条款包括:工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作。 3.格式条款 格式合同是以格式条款为基础的合同。“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合

6、同时末与对方协商的条款”(合同法第三十九条第二款)。格式条款的运用可以降低交易成本。v5.2.4 合同的形式 1.口头形式口头形式是以口头语言表达合意。口头形式多用于即时清结的合同。 2.书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式合同的优点是权利义务明确记载，便于履行，发生纠纷时易于举证和分清责任:缺点是制订过程比较复杂。 3.其他形式其他形式指口头形式、书面形式之外的合同形式，即行为推定形式。 v5.2.5 缔约过失责任 1. 缔约过失责任概念和构成条件 缔约过失责任可以简称为缔约责任。缔约责任是指当事人

7、因故意或者过失违反先合同义务致使合同不能产生效力应当承担的民事责任。这种民事责任主要表现为赔偿责任。缔约过失是于合同缔结之际发生的。 构成缔约过失责任应具备如下条件: (1)该责任发生在订立合同的过程中。 (2)当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。 (3)受害方的信赖利益遭受损失。 2. 缔约过失责任的主要情形 合同法第四十二条规定了缔约过失责任主要包括如下三种情形: (1) 假借订立合同，恶意进行磋商。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 (3)有其他违背诚实信用原则的行为。v5.3.1 合同的生效 1. 合同的成立 合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容

8、协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。 2. 合同的生效 合同生效指合同具备生效条件而产生法律效力。所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生法律约束力，即当事人的合同权利受法律保护，当事人的合同义务具有法律上的强制性。 3.无效合同财产后果的处理（1）返还财产 （2）折价补偿 （3）赔偿损失 （4）收归国库所有、返还第三人。v5.3.2 无效合同 1. 无效合同无效合同是指虽经当事人协商成立，但因不符合法律要求而不予承认和保护的合同。 2. 免责条款无效免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限

9、制其末来责任的合同条款;免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。 5.3 合同的效力v5.3.3 可变更、可撤销合同 1. 可变更、可撤销合同概念 可变更、 可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁判，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 2. 可变更、可撤销合同的种类 (1)因重大误解订立的合同。 (2)在订立合同时显失公平的合同。 (3)因欺诈、胁迫而订立的合同。 (4) 乘人之危而订立的合同。 3. 撤销权的行使v5.3.4 附条件和附期限合同 1. 附条件合同 所谓附条件合同是指在合同中规定了一定

10、的条件，并且把该条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。 2. 附期限合同 附期限合同指当事人在合同中设定一定的期限，并把末来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。v5.4.1 合同的履行 1. 合同履行概述 合同的履行，是指合同生效后合同双方当事人按照合同的规定，全面正确地完成各自承担的全部义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 2. 合同履行中当事人的主要权利(1)合同履行中当事人的抗辩权(2)合同履行中债权人的代位权和撤销权v5.4.2 合同的变更 合同变更，是指合同依法成立后，在尚末履行或尚末完全履行时，当事人双方依法经过协商，对

11、合同的内容进行修订或调整所达成的协议。5.4合同的履行、变更、转让及终止v5.4.3 合同的转让 1. 合同转让的概念 合同转让，是指合同成立后，当事人一方依法可以将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人，并由第三人接受权利和承担义务的法律行为。 2. 合同转让的分类和要件 合同转让可以分为部分转让和全部转让，也可分为权利转让、义务转让和权利义务一并转让。 3.转让权利或转移义务的批准或登记v5.4.4 合同权利义务的终止 1. 合同权利义务终止的概述 合同权利义务的终止，是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止，也即合同关系消灭。合同是有期限的民事

12、法律关系，不可能永久存续。合同是一个运动过程，因订立而产生，因履行、解除、抵消、免除、混同等事由而消灭。 2. 合同的解除 合同的解除是指在合同有效成立之后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。v5.5.1 合同的违约责任 1. 违约责任的概念 违约责任，是指当事人由于过错而不能履行或不能完全履行合同约定的义务所应承担的法律责任。 2. 承担违约责任的条件 条件有：当事人要有违反合同义务的行为，该行为的后果是对对方当事人造成了利益的损失；违约方具有过错，并且无论是故意过错还是过失过错。 3. 承担违约责任的主体 合同法第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 4. 承担违约责任的方式 (1)违约金和赔偿金。（2）