第八讲国际投资法律制度

1、第八讲 国际投资法律制度第一节 概述第二节 国内投资法律制度第三节 双边及区域化投资法律度第四节 世界性国际投资法律制度第一节 概述1、概念和特征 国际投资是指投资者为获取一定经济效益以直接或间接的方式将资本投入国外的一种经济活动。 特征为： (1)国际投资的主体以跨国公司为主,并具有多元性； (2)资本流动的跨国性； (3)国际投资以盈利为目的； (4)受双方政府的监管； (5)国际投资期限的持续性和风险性。 平安集团投资比利时富通集团 自2007年11月以来，平安集团共计斥资人民币238.38亿元购入富通集团股票，按照2007年全年平均汇率1美元兑换7.6040元人民币计算，折合31.35

2、亿美元。按投资金额排行，平安集团对富通集团的投资在迄今为止的中国金融业对外直接投资中名列前茅，仅次于中国工商银行以56亿美元购买南非标准银行20%股权（2007年10月）和中投公司购买摩根士丹利50亿美元可转债（2007年12月）。截止2008年6月30日，平安共计持有富通集团股票1.21亿股，以4.81%的持股比例成为富通集团最大股东，并将其计入“可供出售金融资产”。 2008年经济危机期间，富通集团下属银行业务出现严重的流动性风险，比利时、荷兰、卢森堡政府以“国家援助”为名，实施了增资、收购、担保、强制转让股权等一系列干预措施，将富通集团银行业务全部变卖，致使平安集团投资大幅缩水近90%，

3、但平安集团却未获得相应补偿。 2012年9月，平安集团在多次与比利时当局沟通无效后，选择依据中国和比利时签订的双边投资保护协定，向ICSID提起仲裁。平安集团主张比利时政府的行为损害了平安集团对于比利时银行业稳定、透明和可预测的法律和商业环境的合理期待；比利时政府征收了平安集团的大部分投资并从中不正当获利，且未进行合理赔偿，构成对平安集团的歧视等，由此向比政府提出7.8至10亿欧元左右的索赔主张。 荷兰政府率先违反承诺，比利时政府跟进，将富通集团推入极为不利的境地，然后采取种种违法手段胁迫富通集团董事会同意分别向荷兰、比利时政府廉价全盘出售其盈利能力最佳的银行和保险子公司，占富通集团原有资产的

4、95%左右，给富通只留下有限的国际保险业务、出售子公司所得现金和已成十足垃圾的美国次级债券。在这种情况下，富通股价急剧下滑也就是必然的了。 其次，这些拆分出售富通资产的计划由荷兰、比利时政府一手包办，操作过程中多有违反他们本国和欧盟相关法律之处。 第三，比利时政府“收购”（假如将这种实质上的强制行为称作“收购”的话）富通全资子公司价格极其低廉。 比利时政府制定了严重歧视中国投资者的富通股东补偿计划，明确规定只补偿欧盟个人股东，不补偿机构股东和非欧盟股东，在此计划下，平安集团将不能获得分文补偿。 中国平安集团对比利时富通集团投资因有关国家政府实质上的征收行为而损失惨重，成为中华人民共和国成立以来

5、中国海外资产遭受的最大征收案件。 中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定 我国企业、海外华商面临的蚕食式征用风险主要有三种情况，即作为贸易保护主义工具的蚕食式征用、与腐败动机结合的蚕食式征用，以及东道国政策法规变动导致的蚕食式征用。2国际投资的分类 国际投资按其内容、性质、主体及期限等，可以用不同的标准划分为不同的类型。按投资性质与形式，可将国际投资分为国际直接投资和国际间接投资。 国际直接投资又称私人境外投资，指一国自然人或法人将其资本投放国外，投资开办企业或经营企业，并对企业享有控制权或支配权的跨国经济活动。 国际间接投资，是指投资者不参与企业经营管理，不享有

6、企业的控制权或支配权，而仅以其所持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。 二者在投资主体、投资形式、对企业的监管控制权、投资回报方式等方面不同。 3国际投资环境 国际投资环境是指投资者从事国际投资活动时所面临的政治、经济、社会、法律、民族传统文化、民族心理等诸多因素的总和。 法制环境在投资环境中具有十分重要的地位。改善与优化投资环境，必须加强和完善法制。 4国际投资法的概念及体系 国际投资法是指调整国际间直接投资关系的法律总和。传统国际投资法所调整的对象主要是国际私人直接投资。 国际投资法律体系，是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范共同形成的一个独立的法律体系。它包括：国内法规范，

7、其中又分为资本输入国法律规范和资本输出国法律规范；国际法规范，分为双边投资条约、多边投资条约和世界性多边投资条约。它们共同构成国际直接投资法律体系。5、国际投资的主要法律形式 1、三资企业设立（合作与合资企业的比 较） 2、分支机构的设立 3、企业购并 4、项目合作与开发（BOT ） 1988年中国海洋石油总公司提出发展石油化工下游年中国海洋石油总公司提出发展石油化工下游产业计划。产业计划。 1989年年3月中国海洋石油总公司与英荷壳牌公司签月中国海洋石油总公司与英荷壳牌公司签署合资经营南海石化项目意向书。署合资经营南海石化项目意向书。 1991年年2月项目进入可行性研究阶段。中外双方各月项目

8、进入可行性研究阶段。中外双方各成立了专门工作小组，开展项目研究协商。成立了专门工作小组，开展项目研究协商。 1994年年2月南海石化项目可行性研究报告上报国家月南海石化项目可行性研究报告上报国家计委。计委。 1996年年8月壳牌公司向中国国家计委提出项月壳牌公司向中国国家计委提出项目新方案。目新方案。 1997年年12月国家计委正式批准南海石化项目。月国家计委正式批准南海石化项目。 2000年年10月中海石油化工投资有限公司成立，作为月中海石油化工投资有限公司成立，作为与壳牌公司合资的南海石化项目合营公司的中方股东，与壳牌公司合资的南海石化项目合营公司的中方股东，首期注册资金首期注册资金1亿元

9、。亿元。10月月28日中海壳牌石化项目日中海壳牌石化项目(原原南海石化项目南海石化项目) 合营合同在北京正式签订。合营合同在北京正式签订。10月月29日日中海壳牌石化项目地方合同在惠州签约。中海壳牌石化项目地方合同在惠州签约。 2002年年11月月1日中海壳牌石化项目举行建设奠基典日中海壳牌石化项目举行建设奠基典礼，项目正式动工建设。礼，项目正式动工建设。合作开发自然资源 通常是由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、通常是由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险

10、，分享利润。例如，海洋石油资源的然资源，依约承担风险，分享利润。例如，海洋石油资源的开发。开发。 我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。（康菲石油中国有限公司与我国石油资源。（康菲石油中国有限公司与中国海洋石油总中国海洋石油总公司公司共同开发中国海上最大油田共同开发中国海上最大油田蓬莱蓬莱193油田油田 ） 特征：特征： 第一，开发者须取得特许权或开采权；第一，开发者须取得特许权或开采权； 第二，合作主体具有特殊性；第二，合作主体具有特殊性； 第三，合同安排复杂多样。中外合作者之间完全是契约式第三，合同安排复杂多样

11、。中外合作者之间完全是契约式合作，合作条件、产品分配、风险分担完全由合同约定。合作，合作条件、产品分配、风险分担完全由合同约定。BOT BOT（Build-Operate-Transfer的缩写）即建设经营转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 特征：特征：1、私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；2、在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿

12、还贷款，回收投资和取得利润；3、特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。 BOT项目的当事人通常包括政府、项目公司、建设公司、营运商、贷款人、供应商（燃料供应商、设备供应商）、用户等。 涉及的合同安排主要有： 特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。 特许协议是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。BOT 投资方式 融资方式 当事人 政府：特许协议 项目公司 建设公司 经营公司 融资银行BOT图示投资者投资者项目公司政府融资银行承包商用户第二节 国内投资法律一、资本输入国对外国投资的管制和保护制度二、资本输出国的海外投资保险制度 一、资本输入国对外国投

13、资的管制和保护制度一、资本输入国对外国投资的管制和保护制度 资本输入国为维护国家主权和社会公共利益，维护一国经济安全，通常要根据本国国情、经济发展水平等对外国投资者在本国的全部投资经营活动进行法律管制。随着经济全球化的发展，投资自由化得到迅速推动，各国对外资的管制都不同程度地从限制向逐步放宽过渡。 资本输人国对外资的管制制度的主要内容资本输人国对外资的管制制度的主要内容（一）外资的准入(1)对投资领域的管制。 (2)外国投资比例。(3)对外国投资审查与批准。 （二）外资的营运（后续监管） 1、经营管理 2、生产、销售 （三）投资本金的抽回和利润的汇出 （四）国家安全审查制度 美国的立法和实践

14、机构：外国投资委员会CFIUS-审查调查 国会-监督 总统-决定 我国的有关规则和实践对外国投资的鼓励优惠和保护对外国投资的鼓励优惠和保护 （一）鼓励与优惠 (1)税收优惠。税收优惠是一国给予的税收减免和从低税率征税(行业优惠、产业优惠、地区优惠、对出口型企业优惠、对利润再投资给予优惠等) 。 (2)其他鼓励与优惠。主要包括：财政补贴，资金援助，信贷 融资优惠，土地使用以及外汇管理等方面的优惠。 (3)特别领域和区域的投资鼓励（二）对外资的保护 1、关于征收与国有化的保证。 2、关于外国投资利润及原本汇出的保证。 3、关于外商投资争端解决方式的选择。国际投资自由化发展与我国外资立法的完善国际投

15、资自由化发展与我国外资立法的完善 1、国际背景： 国际投资作为生产资本国际流动的主要形式，已成为经济全球化的重要动力，在发达国家的积极推动下，国际投资自由化加速发展，国民待遇被广泛纳入外商投资领域，从而对国际投资法律制度产生重大影响，WTO对此已作出相关规制。放松管制，加强保护，改善投资环境成为各国外资法改革的主要方向。2、我国外资法的现状及问题 立法体例的混乱导致法律适用的不统一和规范的交叉重复及矛盾。 经济全球化背景下，我国涉外投资体现结构的调整和国际投资地位的改变，对涉外投资监管体制的挑战。 中美双边投资条约谈判和上海自贸区建设实践的推动。 二、资本输出国的海外投资保险制度二、资本输出国

16、的海外投资保险制度 对外投资保险制度是资本输出国政府对本国境外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生致投资者受损，则由国内保险机构补偿损失的制度。 美国是最早创设投资保险制度的国家，主要资本输出国也都相继建立。海外投资保险制度的法律特征： (1)对外投资保险是由政府机构或公营公司承保，不以营利为目的，而以保护投资为目的； (2)承保对象的特定，它只限于境外私人直接投资，且必须符合一定条件（合格的投资者、投资、东一定条件（合格的投资者、投资、东道国）道国）才能作为保险对象； (3)对外投资保险的范围，只限于政治风险，主要是外汇险、

17、征收险和战争与内乱险； (4)对外投资保险的功能在于防患于未然，而不仅是单纯地进行事后补偿。海外投资保险制度的实质和评价海外投资保险制度的实质和评价 海外投资保险制度以双边投资保证条约的规定为前提，通过代位求偿权的行使，将资本输入国与外国私人投资者间的争端上升为两国政府间的国际争端，以保障本国投资者利益。 该制度对鼓励私人海外直接投资，促进国际经济合作与发展有积极的作用，但其作用和效能具有局限性。第三节 双边及区域化投资制度双边条约的三种模式： 1、友好通商航海条约 2、双边投资保证协定（美国模式） 3、促进与保护投资协定（德国模式）第四节第四节 世界性国际投资法律制度世界性国际投资法律制度

18、一、概况 二、解决国家与他国国民间投资争端公约 三、建立多边投资担保机构公约 四、与贸易有关的投资措施协议一、概况 国际社会关于国际投资立法的努力及成就 WTO对国际投资立法的影响国际社会关于国际投资立法的努力及成就国际社会关于国际投资立法的努力及成就 联合国大会决议 跨国公司行动守则（草案） 外国直接投资待遇指南 OECD与MAIWTO对国际投资立法的影响 WTO有关国际投资的规则 WTO制定综合性国际投资规则的展望二、解决国家与他国国民间投资争端公约、解决国家与他国国民间投资争端公约 1产生背景长期以来解决投资者与东道国政府间的投资争议方面存在着激烈的斗争和冲突，并导致国家间的经济关系甚至

19、政治关系的恶化。在世界银行的支持下，于1965年缔结了解决国家于他国国民之间投资争议公约，简称华盛顿公约。公约于1966年10月14日生效，同时根据公约设立了解决投资争议国际中心，简称ICSID。我国于1990年2月9日签署了公约，1993年1月7日递交了批准文件。我国在交核准书时通知中心，中国仅考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交中心管辖。 2ICSID的管辖权的管辖权必须同时具备三方面的要件：必须同时具备三方面的要件：（1） 争议当事人的一方必须是缔约国国家，他方是争议当事人的一方必须是缔约国国家，他方是另一缔约国的国民。另一缔约国的国民。 （2） 争议必须是直接产生于投资的法律

20、争议。争议必须是直接产生于投资的法律争议。（3） 双方当事人必须书面同意将争议提交中心管辖，双方当事人必须书面同意将争议提交中心管辖，一旦作出同意决定，不得单方面撤销。一旦作出同意决定，不得单方面撤销。3 ICSID解决争议的法律适用解决争议的法律适用公允和善良是法律适用时首先应当考虑的；争议双公允和善良是法律适用时首先应当考虑的；争议双方约定的法律规则是第二等级的；争议一方国内法方约定的法律规则是第二等级的；争议一方国内法以及有关的国际法是第三等级的。以及有关的国际法是第三等级的。4 ICSID仲裁裁决的执行仲裁裁决的执行 公约规定，每一缔约国应承认中心仲裁裁决具有约公约规定，每一缔约国应承

21、认中心仲裁裁决具有约束力，并把它视为如同本国法院最终判决一样加以束力，并把它视为如同本国法院最终判决一样加以承认和执行，不得对裁决进行审查或拒绝承认与执承认和执行，不得对裁决进行审查或拒绝承认与执行。行。1975年牙买加政府同美年牙买加政府同美Alco矿业公司投资纠纷案矿业公司投资纠纷案 牙买加政府与美国牙买加政府与美国Alco矿业公司于矿业公司于1968年签署了为期年签署了为期25年的投年的投资协议，根据该协议，由该公司在牙买加建一个铝加工厂，牙买资协议，根据该协议，由该公司在牙买加建一个铝加工厂，牙买加政府将提供该公司在牙买加的铝矿开采长期特许权及一些税收加政府将提供该公司在牙买加的铝矿开

22、采长期特许权及一些税收优惠，此协议还包含了将争议提交优惠，此协议还包含了将争议提交“中心中心”仲裁的仲裁条款。仲裁的仲裁条款。 1974年，牙买加政府制定了年，牙买加政府制定了“铝矿开采法铝矿开采法”，宣布增加对铝矿，宣布增加对铝矿开采的税收。在与开采的税收。在与Alco矿业公司未能达成协议的情况下，牙买加矿业公司未能达成协议的情况下，牙买加政府对该公司适用了政府对该公司适用了“铝矿开采法铝矿开采法”而增加开采税收，由此引起而增加开采税收，由此引起争议。争议。 牙买加政府曾于牙买加政府曾于1966年批准了年批准了公约公约而成为公约缔约国。而成为公约缔约国。 在其实施该法不久，牙买加政府于在其实

23、施该法不久，牙买加政府于1974年年5月月8日根据日根据公约公约第第25条第条第4款规定对款规定对“中心中心”作出如下通知：作出如下通知：“本牙买加政府在本牙买加政府在此通知中心，在任何时间引起的下列争议将不属于中心管辖，此此通知中心，在任何时间引起的下列争议将不属于中心管辖，此争议包括在矿业及其他自然资源投资中直接引起的法律纠纷。争议包括在矿业及其他自然资源投资中直接引起的法律纠纷。” 与此同时，与此同时，Alco公司则直接将争议提交公司则直接将争议提交“中心中心”仲裁。仲裁。 仲裁庭组成后，认为仲裁庭组成后，认为“中心中心”是否对此案具有管是否对此案具有管辖权是一个辖权是一个“先决问题先决

24、问题”，基于以上案情，仲裁，基于以上案情，仲裁庭认为：首先可以肯定的是，对方当事人订有仲庭认为：首先可以肯定的是，对方当事人订有仲裁条款，同意将争议提交裁条款，同意将争议提交“中心中心”仲裁。需要确仲裁。需要确定的主要问题是：定的主要问题是：“中心中心”是否对此类投资争议是否对此类投资争议具有管辖权？具有管辖权？ 公约公约第第25条第条第1款将款将“心心”管辖权规定为涉及管辖权规定为涉及到由投资直接引起的任何法律纠纷，除非根据上到由投资直接引起的任何法律纠纷，除非根据上述述25条第条第4款规定，有关缔约国已向款规定，有关缔约国已向“中心中心”作出作出通知某类争议将不属通知某类争议将不属“中心中

25、心”管辖。管辖。 此案中，牙买加政府向此案中，牙买加政府向“中心中心”作出通知的时间作出通知的时间是在当事人签定了仲裁条款并在投资争议发生了是在当事人签定了仲裁条款并在投资争议发生了以后。因为通知不具有溯及力，所以以后。因为通知不具有溯及力，所以“中心中心”认认为其对于此案具有管辖权。为其对于此案具有管辖权。阿姆科诉印度尼西亚案阿姆科诉印度尼西亚案 一家名为阿姆科的美国公司与印尼政府签订了一份投资协议，一家名为阿姆科的美国公司与印尼政府签订了一份投资协议，双方约定，由阿姆科公司在雅加达建造并经营一家饭店。饭双方约定，由阿姆科公司在雅加达建造并经营一家饭店。饭店开业后，阿姆科公司与一家由印尼军方

26、拥有的当地的合作店开业后，阿姆科公司与一家由印尼军方拥有的当地的合作社发生了争端。在争端发生过程中，该合作社的成员在印尼社发生了争端。在争端发生过程中，该合作社的成员在印尼军方和警察部队的协助下，强行将阿姆科公司的管理人员从军方和警察部队的协助下，强行将阿姆科公司的管理人员从饭店赶出。在此之后不久，印尼政府取消了在投资开始时签饭店赶出。在此之后不久，印尼政府取消了在投资开始时签发给公司的投资许可证。发给公司的投资许可证。 在在“中心中心”仲裁过程中，仲裁庭裁决印度尼西亚违反了投资仲裁过程中，仲裁庭裁决印度尼西亚违反了投资协议，并裁决其向投资者作出赔偿。协议，并裁决其向投资者作出赔偿。 随后不久

27、，印尼政府申请撤销此项裁决，主张，随后不久，印尼政府申请撤销此项裁决，主张，仲裁庭对上仲裁庭对上述印尼军方和警察部队的行为作出裁断，超出了其管辖权限。述印尼军方和警察部队的行为作出裁断，超出了其管辖权限。虽然这些行为可能是非法的并可能导致印度尼西亚对外承担虽然这些行为可能是非法的并可能导致印度尼西亚对外承担国际责任，但是这些行为并不属于国际责任，但是这些行为并不属于“投资争端投资争端”的范围。的范围。 专门委员会驳回了印度尼西亚的上述主张，指出专门委员会驳回了印度尼西亚的上述主张，指出印尼军方和警察部队的印尼军方和警察部队的上述行为与一国对外国投上述行为与一国对外国投资者的义务相违背，因此构成

28、投资争端中不可分资者的义务相违背，因此构成投资争端中不可分割的部分。割的部分。 由此可以认为，由此可以认为，在通常情况下某些与投资争端无在通常情况下某些与投资争端无关的行为，如果直接涉及到投资活动，尤其是与关的行为，如果直接涉及到投资活动，尤其是与投资协议的规定相冲突时，则可能属于投资协议的规定相冲突时，则可能属于“中心中心”管辖的范围。管辖的范围。 5 ICSID投资争议解决机制的评述华盛顿公约以及ICSID机制的建立，在一定程度上缓和了发达国家与发展中国家在涉及投资者与东道国之间纠纷所引起的紧张关系，并为改善发展中国家的投资环境创造了条件。但是，从本质上说，华盛顿公约既是发达国家与发展中国

29、家相互矛盾的产物，又是相互妥协的产物。一方面，为外国投资者指控一个主权国家提供了国际法上的依据。另一方面，发展中国家同意对本国的主权权力作出必要的限制,有利于创造一种良好的投资气氛。三、建立多边投资担保机构公约三、建立多边投资担保机构公约 1 概述1985年，世界银行年会正式通过了多边投资担保机构公约，于1988年生效。我国于1988年4月批准加入。公约设立“多边投资担保机构”，为国际私人投资提供政治风险担保。 2机构的法律地位：公约的第1条明确规定了机构的国际法人地位，特别是有权签订合同，取得动产和不动产，以及进行法律诉讼。 3机构的资本和会员国资格：机构对世界银行成员国和瑞士开放。该机构的法定资本为10亿特别提款权，资本分为10万股，每股票面价值1万特别提款权，供会员国认购。会员国认购数不得少于50股。 4承保风险范围：公约规定机构承保几种非商业风险，如货币转移险、战争和内乱险、违约险、征收和类似措施险等。 5合格投资和投资者：机构承