论行政撤诉制度

1、论行政撤诉制度内容摘要：行政诉讼高撤诉率一直是学界关心的一个热点问题。虽然法律规定了较为严格的审查制度，但是，现实操作却不尽如人意。通过分析近10年的相关数据，深入分析高撤诉率的原因，其中不乏一些外部原因，例如政治体制、审判方式等制约着撤诉制度的良好运行，但也有撤诉制度立法上不完善导致该制度在实践中的异化。在分析原因的基础上寻找一些解决方案，促使撤诉制度的良性运行。关键词：撤诉 审判体制 审查制度一、 撤诉制度的现状-立法与实践的相分离（一）、立法层面上关于撤诉制度的规定根据行政诉讼法的相关规定，行政案件不能适用调解制度，但原告可以选择撤诉。但是，与民事案件不同，行政诉讼中的撤诉需要经过法院的

2、审查和批准方才可以生效。关涉撤诉制度的法律和司法解释主要有行政诉讼法、行政诉讼法若干解释和撤诉若干问题规定。撤诉制度主要包括两个部分即申请和审查。立法上将撤诉分为两大类：申请撤诉和视为撤诉。其中，申请撤诉又分为原告自愿撤诉和被告改变原具体行政行为后原告同意并申请撤诉。法律规定了法院审查撤诉的主要内容及法律后果。由此看出，我国行政诉讼撤诉是一种有限的撤诉，法院扮演的角色不是中立的审判者而是积极作为的卫道士。这种制度设计源于行政诉讼本来的特殊性。首先，行政诉讼不像民事诉讼更多的只是涉及私人利益，行政诉讼肩负着一定的公共利益。所以，法院的审查权是对公共利益的保护而不是像有人提出对诉权自由的干涉，这主

3、要取决于诉讼的性质。其次，由于我国公民个人的权利与行政权力量悬殊过大，法院的审查具有平衡各方力量的作用，更好的保护相原告的利益。这种制度设计可谓是用心良苦。但是，实践却没有达到立法者预期那样，甚至朝另一个方向发展。（二）、撤诉制度的异常化撤诉制度在实践中所显现出来的问题主要有以下几个：1、 撤诉成为结案主要的方式根据行政诉讼法和司法解释的相关规定，行政诉讼的结案方式主要有判决和裁定。判决主要维持判决、撤销判决等，裁定主要有裁定准许撤诉，裁定驳回起诉。通常来说，行政相对人对于具体行政行为不满，希望通过司法途径得到公正的处理。无疑判决应该是主要的结案方式，但是，从1998年-2008年的行政诉讼一

4、审结案情况来看（参见附表一），结果却是撤诉结案率远高于判决结案率。有些年份甚至高达45%以上，令人瞠目结舌。2、 原告自愿申请撤诉居撤诉率之首依法律规定，申请撤诉分为两种即原告自愿申请撤诉和被告改变具体行政行为原告同意并申请撤诉。这两种形式背后蕴含的意义是不同的，前者在申请申请撤诉时无其他的法律硬性规定，随意性较大，往往这种撤诉背后可能参杂着更多的被逼无奈，与原告起诉的初衷不符。按常理来说，这种形式的撤诉率应该较另外一种形式低，但是，现实中恰恰是这种形式的撤诉率最高。根据统计数值来看，“原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50%以上，并呈上扬的趋势，06至08年更是高达90%以上（详见附

5、表二 附表二是根据何海波行政诉讼撤诉考中相关数字整理得出。）。值得我们深思的是原告没有既得利益的情况下为什么会大规模的选择撤诉？这是否也印证了有些学者所称“非正常撤诉”？所谓非正常撤诉是指不符合撤诉的两个条件即当事人自愿和行为是否合法。主要表现为被告迫使原告撤诉；被告动员原告撤诉；法院协调原告撤诉；原告害怕报复撤诉。 李海亮 罗文岚关于非正常撤诉行政案件的法律思考载行政法学研究1997年第4期。笔者认为在原告自愿撤诉中也不乏有非正常撤诉的情况，那么这背后的究竟隐藏何种原因？笔者将在下一部分着重阐述。3、 法院审查权被虚化。行政诉讼法规定无论何种撤诉都必须经过法院的审查，审查的结果是裁定准予撤诉

6、和不予撤诉，但是，在自行政诉讼法实施至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出不准许撤诉的裁定。在论及行政案件撤诉现象的文章中，没有一篇提到有关不准许撤诉的实例。有学者就该问题咨询高院和几个高级、中级法院行政庭的多为资深法官，得到的答复是有的说没有听过，有的说该省（自治区、直辖市）似乎曾有过一两个或者几个，但都说肯定是罕见。 参见何海波实质法治寻求行政判决的合法性法律出版社2009年 第6页。据这位学者所述，在实践中，法院审查权实际上没有发挥其应有的作用。撤诉率常年高居不下也从侧面佐证此现象。二、 撤诉制度异常化的原因（一）、中国传统法律文化公民诉讼无安全保障几千年来，国人个人的主观运动从来都

7、是依附于国家，正如黑格尔所描绘的那样：中国纯粹建立在道德的结合上，国家的特性便是客观的“家庭孝敬”。在家庭之内，个人不是人格，而是血缘关系和天然义务；在国家之内，中国人同样缺少独立的人格，是国家的儿女，皇帝犹如严父，是政府的基础，皇帝的智慧、勤勉、警醒、自然活泼的“灵魂”是全体臣民的幸福所寄，臣民被看作还处于幼稚的状态里，因此，法律是独裁者的命令，被当然地接受，而无须取得主观自由的认可。 陈端洪对峙-从行政诉讼看中国的宪政出路载中外法学1995年第4期。国人无独立的个人权利，一切个人利益都淹没在国家利益之中。行政诉讼建立的基础就是个人与政府之间的对峙，但是，传统上公民个人权就异常的弱小，根本无

8、法达到与行政权抗衡。由此引发而来就是在民告官中，公民没有诉讼安全保障。具体到撤诉制度则会出现行政机关迫使原告撤诉，原告不得不撤。例如如某县土地局对刘某申报手续不全建房处以罚款，刘某不服到法院提起行政诉讼后，该土地局有关人员对刘某说:“你告吧，我们可以找个理由把你盖的房子扒了。”刘某一下子心里没了底，就申请撤诉了。 孙林生 邢淑艳 行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？对365件撤诉行政案件的调查分析载行政法学研究1996年第3期此外，原告为了长远利益而不得不撤诉。一方面，行政机关掌握着各种权力，有些甚至近乎“生杀大权”。另一方面害怕行政机关的变相报复。公民的生活与行政机关有着千丝万缕的联系，这

9、种联系不是一次而是一生，原告害怕“赢一次输一辈子”这一点从各类行政案件撤诉率也可以反映出来（详见附表三）。税务、运输撤诉率占50%以上，其次就是卫生城建工商等撤诉率为40%以上。这类行政机关，公民联系最为密切，也是撤诉率居高的几类行政案件。（二）、现行的行政审判体制因素司法权无法抗衡行政权法官是公正和正义的化身，无论是主观还是职业特性都要求其秉公处理。但是，在现行的行政审判体制下，法官常感到心有余而力不足。在现行的行政管辖制度，一般一审案件的都是在被告所在地的基层法院审理。被告可能是乡政府，也有可能是县政府甚至是市的某个部门。而法院的人事权、财政权等都掌握在行政系统中，稍有不慎则可能会断了自己

10、的前程。如某县政府败诉后，县长对各局长说:“不是一府两院吗？以后法院的事统统不管”使该法院的许多工作一度十分被动。 张乐发对撤诉行政案件的分析与意见载人民司法1992年第3期。在现有的审判体制下，原告撤诉正是法院求之不得的。一是，给政府台阶下；二是，让法院免除一种左右为难的境地。在现实中，甚至有法官主动的动员原告撤诉。（三）、司法政策转向加速撤诉审查权的虚化。撤诉率居高不下，不乏非正常的因素，但是，司法政策的转向也是促使撤诉率居高不下的诱因之一。从行政诉讼法颁布后撤诉率在很长一段时间久维持较高的比率，无论是理论界还是事务部门对此基本都是持否定态度，这从90年代中后期发表的论文也可看出。官方对此

11、也表现出极大的关注，很多地方将降低撤诉率作为一项重要工作甚至是绩效标准，例如吉林省高院在1997年初专门下达文件，要求各地法院特别是基层法院行政案件撤诉率不得超过30%并将此作为评选“行政审判群众满意法院”和“基层满意行政法官”的重要条件。 黄学贤行政诉讼撤诉若干问题载法学2010年第10期。这一司法政策确实影响着随后的撤诉率，从1998年起撤诉率就在不断下降直至30%左右。但是，从另外一个角度来看，由于法院无法大规模的运用撤诉斡旋于当事人之间，导致法院遇到一些棘手的案件只能选择其他方式，例如驳回起诉等。从附表一中也可看出撤诉率和驳回率在一定程度上时一个反比例关系。2006年开始，司法政策发生

12、逆转，协调和解成为法院处理行政案件的“新机制”。由此，撤诉率高也由负面评价变成正面颂扬。最高法院在此期间发布了多个文件，例如，最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知、最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见、最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见。在这些文件中都可看出司法的动向是鼓励和解，对于群体性的行政案件例如拆迁、土地征收、劳动和社会保证等要求各地法院尽可能的通过协调方式解决。在“和谐司法”、“能动司法”、“大调解”的时代背景下，撤诉率高已赋予了新的含义，似乎是一种积极的价值评价，是一种和谐社会所应该有的景象。各地方法院也积极的贯彻最高法院的

13、司法政策，从2006年开始撤诉率又稳中有升。但是，和解之风的盛行必然导致撤诉审查权的进一步虚化。双方和解蕴含着原告不再需要诉讼途径解决争议，进而自愿撤诉寻求司法途径之外的救济。法院的撤诉审查制度是针对被告改变行政行为后原告同意并申请撤诉并不涉及原告自愿申请撤诉。通常来说，达成和解的条件有很多，有的是被告改变具体行政行为，但也有可能掺杂着利益诱惑或者胁迫等。在大调解的背景下，这些非正常的因素被掩盖，法院的审查权进一步被虚化。（四）、撤诉制度固有的缺陷。2008年最高人民法院发布了关于行政诉讼撤诉若干年问题规定较为具体的概括了撤诉制度的具体规定。 第2条规定被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，

14、符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。有学者认为该撤诉制度是一种一元化僵硬的行政诉讼撤诉申请审查规则。一元是指无论何种申请都必须由法院批准，僵硬是指审查规则的僵硬，法院需要形式和实质相结合的全面而严格的司法审查，绝不允许法院有任何灵活的操作空间。 张显伟论对行政诉讼撤诉申请的审查载行政法学研究2009年第3期。 笔者认为撤诉制度在立法上存在以下问题：1. 撤诉制

15、度对于原告自愿撤诉无具体规定。撤诉若干规定只对被告改变行为，原告撤诉的条件予以规定，而申请撤诉的另一种情况即自愿申请无任何规定。从附表二可以看出，自愿撤诉占申请撤诉的一半以上，正是因为法律上无规定所以导致在裁定过程任意性大，进而影响撤诉率。2. 缺乏具体有效的审查标准。首先，当事人真实意思表示难以把握。批准撤诉的条件之一就是当事人自愿原则，但是，在实践中，法院难以洞悉当事人的主观意图。这在一定程度上也加剧了撤诉率的提升。其次，改变具体行为的规定较为笼统。什么样的具体行为可以改变具体行为在何时可以改变，期限是多少都未规定，使得法院在具体裁定过程中拥有更多的自由裁量。3. 事后救济途径未设置。在实

16、践中，往往行政机关采取哄骗的伎俩使得原告在糊里糊涂的撤诉，撤诉后，一方面行政机关不履行承诺，另一方面，司法救济之门也已关闭，使得原告的权益无法得到保障。正是由于无事后救济途径使得欺诈等行为肆意进行，这也是撤诉率高的一种原因。三、 撤诉制度的立法完善（一）、构建良好的行政诉讼环境1、树立公民自主意识。在我国这样一个有着数千年封建文化传统的国家，单单靠宪法、行政诉讼法、国家赔偿法这几部法律的颁布，并不能一下子改变“官官相互”、“下不能犯上，民不得告官”等封建文化的影响。当前公民特别是广大农民仍然存在不敢告、不愿告、不会告的现象。因此必须大力开展对公民的法律社会化教育。法律社会化，即人在法律方面的社

17、会化，是使法律规则、原则和概念从国家的外在宣布转化为个人的内在行为动机，从客观的行为标准转化为主观的行为模式，使立法精神和价值导向获得公众的认同的过程。 张文显：法文化：法学的一块新垦区载当代法学1991年第3期。2、完善行政审判制度的外部环境这是一个老生常谈的问题，司法地方化的根治从根本来说就是司法的独立。司法独立在现行的政治体制下实现起来并非易事，需要多方面的努力。首先，处理好法院与行政机关的关系。司法机关的人事任免权、装备设置权、装备划拨权，以及法官个人的资格认定、身份保障都受制于行政机关的局面使司法权无法与掌握各种资源支配权的行政权相抗衡。因此，探索将法院的人、财、物真正与行政机关职权

18、相剥离的具体方式，才能使法院不为五斗米折腰，实现司法独立。其次，探索如何稳妥的处理党与法院的关系。虽然党在国家生活中居于最高领导地位，但它也必须在法律的规范下开展工作，应该支持和监督司法机关独立行使司法权。监督的方式主要应该通过人大发挥其领导作用，不应该直接插手行政案件的审判，不应该成为“隐藏于行政审判背后的手”调控行政审判的过程。（二）、完善法院审查权在目前“大调解”的口号下，似乎撤诉依然会是行政诉讼中的主角，这与司法政策，法院天生弱小是有密切的关系。但是，今日的撤诉已非之前的撤诉。当局者不再强调依法判决、不谈撤诉审查而是促成和解了事。司法政策的改变或许是对于司法权没有独立的无奈之举，但是，

19、笔者认为司法政策是随着国家方针的变化而变动，其对于审判也只是指导作用不能代替法律成为行政诉讼的处理依据。即使因和解撤诉依然是需要经过撤诉审查，这样才有利于当事人的权利保护，更有利于和解真正的发挥作用。所以，笔者认为完善撤诉制度的立法规定是有效发挥撤诉制度的一个重要方面。1、 法院的撤诉审查权应是全面既包括形式层面也包括实质层面。有学者认为对法院的撤诉审查权予以适当限制,将法院的撤诉审查定性为形式审查,法院只审查撤诉的主体、方式、时间等形式要件是否合法,保证程序公正即可。 解志勇行政诉讼撤诉:问题与对策载行政法学研究2010年第2期笔者认为,法院的审查需要程序和实体相结合，以免走回原来的老路子，

20、审查权被虚置。如果只是从程序上审查，容易使行政机关钻法律空子，不利于当事人合法权益的保护。2、 申请撤诉的条件需要明确具体。当事人申请撤诉应当符合下列条件:一是申请撤诉只能是原告、上诉人或其特别授权的代理人。二是以书面形式向受诉法院提出撤诉申请，当事人在庭审中提出，记入开庭笔录的除外。三是有明确、具体的撤诉理由。当事人在撤诉申请中，必须写明基于何种原因，而提出撤诉，该原因必须具体、清晰。如前文案例原告申请撤诉的理由是当事人双方协商解决，而双方协商的内容和结果均没有向法院说明，即属没有明确、具体的撤诉理由。四是申请撤诉具有合法性。即撤诉行为必须符合法律、法规的规定，不能损害国家、社会公共利益和他

21、人利益。对撤诉行为的合法性审查。 杜琼行政诉讼撤诉制度研究中国政法大学优秀硕士论文2005年第42页。笔者认为，原告主动撤诉可以适用以上的条件。针对被告改变具体行政行为的法院是否需要审查改变后的具体行政行为？有学者指出，司法审查时被动的，它奉行不告不理原则。法院要审查改变后的具体行政行为，而这个具体行政行为并没有被起诉到法院，法院是否有权对一个未被提起诉讼的具体行政行为进行审查呢？是否与诉讼的行政和原理相悖？ 黄学贤行政诉讼撤诉若干问题载法学2010年第10期。笔者认为，既然立法中允许在庭审过程中具体行政行为改变，自然也应赋予法院相应的审查权，而且行政诉讼与民事诉讼不一样，行政权还涉及公共利益

22、第三人利益，如果没有审查可能会造成公共利益受损。从一方面来说，这也是减少诉讼成本。3、 事后救济途径完善。（1）、赋予当事人对法院不准许撤诉裁定的上诉权。从最高院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释第63条的规定来看，能提起上诉的裁定有不予受理、驳回起诉及管辖权异议，并不包括撤诉裁定。这就意味着，当事人对法院准予撤诉的裁定存有异议时不能上诉，只能服从。笔者认为，这是法院对当事人诉权处分的不当干预，应当赋予当事人程序上的救济权，在法律中明确规定当事人对法院不准撤诉裁定的上诉权，以维护当事人的合法诉讼权利。（2）、原告撤诉后可以同一事实和理由再行起诉，但应予以适当限制。关于原告撤诉后是

23、否可以再次以同一事实和理由起诉的问题，在学界是有争议的，有学者认为申请撤诉是当事人对诉讼权利的处分行为，并不影响其实体权利的存在。但也有学者持反对意见，其认为首先，申请撤诉属于对诉讼权利的处分行为，这种处分行为一经法院批准，就是一种生效的法律行为，这种行为实质就是当事人放弃请求司法保护的权力。其次，原告申请撤诉经法院批准，其他的诉讼行为都连带无效，但是不等同什么都没有发生过。申请撤诉和批准撤诉是两个不同的法律事实，不仅应理解为消灭已经实施的诉讼行为而且应理解为放弃请求司法保护的权利。 江必新 梁凤云行政法理论与实务（下卷）北京大学出版社第818页。笔者认为，作为对诉权的处分，原告撤诉所放弃的只

24、是请求法院对其与被告之间的争议进行裁判的权利，是程序上的权利，并未变更或消灭其实体权利，原告不因撤诉而丧失对本案的诉权，即仍然有权要求法院对其实体权利予以保护。可见，原告撤诉后可再行起诉，即可以同一事实和理由重新起诉。若准许撤诉的裁定确有错误，原告也可以再行起诉，以保护自己的合法权益，而不必走上艰辛的申诉之路。而且，民事诉讼中也规定了撤诉后可以再次起诉，难道不同的诉讼，诉权的消灭方式就不一样？答案应该是否定的，所以应该赋予再次起诉的权利。当然，再行起诉要符合行政诉讼法规定的起诉条件。再行起诉也有必要受到一定限制，即在法院宣告判决或裁定后至判决或裁定生效前申请撤诉的，不能再行起诉，原因在于此时当事人己明知法院对案件的处理态度，原告申请撤诉一般系败诉方，若无新的事实和理由，再允许原告提起诉讼，则会导致权利的滥用，并且对被告的正常工作造成不必要的影响。其次在起诉的次数上也可以有一定的次数的限制。例如“美国法院审理行政案件,适用于统一的民事诉讼诉讼程序规则和某些特别法规定的专门规则。”在美国,原告撤诉后还可在行起诉,但为防止原告折磨被告,原告就同一案件再起诉后又自愿撤诉,就不能再起诉。换言之,原告只能享有一次这种形式的撤诉权,如果原告行使这种形式的撤诉权以后,再度向某法院起诉并再次行使撤诉权,则第二次撤