融资方式及法律风险防范

1、融资方式及法律风险防范融资方式及法律风险防范目 录1 融资方式概述2股权投资概述3股权投资者概述4法律条款的设置案例讨论：案例讨论： XX房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在长沙市岳麓区含浦片区拟建设一个大型的商业综合体，包括写字楼、商场、住宅及其配套设施。A公司经过调查后认为，该片区内的B地块非常适合建设该项目。经与岳麓区政府协商，双方签订招商合作协议，约定由岳麓区政府协调长沙市国土资源局按照法定的程序和条件对B地块进行挂牌出让，A公司设立C项目公司实施该项目，C项目公司注册资本3500万元。后，C项目公司成立，A公司以货币方式实缴出资额3000万元。经过测算，C项目公司摘牌B地块需准

2、备土地购买价款1亿元。 问题：C项目公司应当如何融资？一、融资方式概述一、融资方式概述 债权融资指融资者与投资者约定对投资在一定期限内还本付息的融资方式。投资者的目标在于获取与目标企业盈亏无关的固定投资回报。如银行贷款、股东借款、信托贷款、民间借款等。 股权融资是指融资者与投资者约定投资者通过投资成为目标企业股东，享有股东权利、履行股东义务并按照约定分取公司利润、承担公司亏损的融资方式。 夹层融资是一种资本混合形式，是介于风险较低的优先债务和风险较高的股本投资之间的一种融资方式。它处于公司资本结构的中层，一般采取次级贷款的形式，但也可以采用可转换债券或优先股的形式。之所以称为夹层，从资金费用角

3、度看，夹层融资低于股权融资，如可以采取债权的固定利率方式，对股权人体现出债权的优点；从权益角度来说，其低于债权，对于优先债权人而言，可以体现出股优先权的优点。这样在传统股权、债权的二元结构中增加了一层。 1、债权融资 2、股权融资 3、夹层融资一、融资方式概述一、融资方式概述 美国The Penn SE Mezzanine Fund是一个小型的夹层贷款基金，投资目标是中小型企业，在一个企业的投资资金位于1075万美元之间。基金为四种交易提供贷款：管理层收购；企业重组；企业收购；企业扩张融资。该基金投资的对象除房地产行业外，其他行业不受限制。该基金提供贷款资金的关键是企业要拥有足以偿还债务的现金

4、流。基金不为初创型企业（start-up）融资，也不提供所谓的种子资本（seed capital）。基金侧重于成长阶段后期的企业，这样的企业已经拥有成功的历史。在该基金参与的管理层收购（MBO）交易中，目标企业的银行和其他金融机构不能提供全部的融资资金，大部分情况是因为企业不能提供足够的抵押担保。此时该基金为MBO交易提供差额资金。该基金发放贷款的标准侧重在企业的现金流而不是抵押物上，发放贷款的三个核心标准是企业的现金流、投资项目和管理团队。一、融资方式概述一、融资方式概述 基金提供的贷款期限一般为5年，在此期间可以有一段只付息不还本的时期（比如前两年）。基金的贷款利率根据美国联邦资金市场利率

5、加上35%。另外，基金还要求一个“成功费”（success fee），这笔费用按照企业销售额的一定比例提取。该基金根据每笔MBO交易的风险确定基金的内在收益率，一般一笔MBO贷款的内在收益率为1825%。根据企业未来5年期的财务预测，基金确定一个“成功费率”，这样贷款的本息偿还加上成功费，使得内在收益率达到目标标准。如果企业的真实业绩超过预期，成功费收入上升，则基金收益率就上升，基金分享了企业的成功。反之，如果企业真实业绩低于预期，则基金收益率也低于预期，基金分担了企业的损失。结果该基金的最终收益率和企业的实际绩效挂钩。一、融资方式概述一、融资方式概述 在房地产领域，由于传统债权都属于抵押贷款

6、，通常会采用附带股权担保的债权融资这一夹层融资方式，股权可能会转移至投资者名下，也可能将股权作为质押。典型模式一般为：银行的表外理财资金通过券商的定向资管计划，和一些机构投资者一同投向单一信托计划。该单一信托计划的借款主体是房地产企业的项目公司。项目公司再将该借款给到房地产企业，由房地产企业负责还本付息。在风险控制上，房地产企业及相关投顾公司为项目公司提供连带责任保证担保，项目公司为信托计划提供股权质押，房地产企业则为信托计划提供土地质押。 如下图所示：一、融资方式概述一、融资方式概述一、融资方式概述 中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知（银监发201072号）第5条规定，商业银行

7、和信托公司开展投资类银信理财合作业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权。 中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知（银监发20138号）第4条规定，商业银行理财资金直接或通过非银行金融机构、资产交易平台等间接投资于非标准化债权资产的，商业银行应比照自营贷款管理流程，对非标准化债权资产投资进行投前尽职调查、风险审查和投后风险管理。 证券公司客户资产管理业务管理办法（2013年修改）第34条1项规定，证券公司办理集合资产管理业务，不得违规将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途。一、融资方式概述一、融资方式概述 证券公司集合资产管理业务实施细则（证监

8、会公告201328号）第14条规定，集合计划募集的资金可以投资中国境内依法发行的证券期货交易所交易的投资品种，银行间市场交易的投资品种，证券投资基金、证券公司专项资产管理计划、商业银行理财计划、集合资金信托计划等金融监管部门批准或备案发行的金融产品，以及中国证监会认可的其他投资品种。 信托公司管理办法（2007）第14条规定，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。一、融资方式概述一、融资方式概述 在私募投资领域，附带回购条款的股权融资是一种非常典型的夹层融资方式。投资协议通常约定在投资者选择退出时，投资者有权要求融资

9、者或其关联方以投资本金为基准计算一定年化收益率的价格购买投资者持有融资者的股权。如右图所示：一、融资方式概述一、融资方式概述 在投资时投资者向目标企业提供债务，但同时约定，投资者享有的该等债权在一定条件下可以转换为该企业股权的一种投资方式。与股权投资不同，它的投资收益在约定条件发生之前，是取得利息收入，与债务人的经营无关；只有在约定条件达成时，其取得的投资收益才是股权分红。在实践中，投资者可以选择“可转股债权”的方式，即投资者以委托贷款的形式出借给目标企业一笔资金，投资者享有在一定的时间内、一定的条件下购买目标企业股东一定股权的权利，同时借款抵作股权收购款。 投贷联动是指银行业金融机构以“信贷

10、投放”与其具有投资功能的子公司“股权投资”相结合的方式，通过参与融资企业治理，以投资收益抵补信贷风险的融资模式。 国家开发银行是该模式在国内实践的主要实施者。 二、股权投资概述二、股权投资概述 1、前期磋商，确定目标企业与投资者； 2、签订投资意向协议； 投资意向书一般会包括投资估值、投资价格与投资金额、投资方式、利润留存、投资前提条件、尽职调查事项、竞争性谈判禁止、保密等条款。 条款示例：投资前提条件 投资方对目标企业的投资，以下列条件获得全部满足为前提条件：（a）甲方对尽职调查结果满意，且从尽职调查结果看，目标企业符合投资方的投资标准；（b）就本次投资的相关事项，各方已经达成了最终意见；（

11、c）投资方的投资已经内部有权机构审批、决策通过，依法或依企业管理规则应由上级单位或主管机关批准的，已经获得上级单位或主管机关的批准。 3、进行尽职调查； 4、达成法律条款，签订增资或股东协议； 5、汇缴资金并完成相关手续。 三、股权投资者概述三、股权投资者概述 1、私有企业的前期投资者 在企业发展过程中特别是在发生增资、贷款、投资等情形时矛盾较多。 2、员工投资者：非法吸收公众存款罪 （1）“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）第1条规定，同时具备下列四个条件的，即可认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （

12、一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 三、股权投资者概述三、股权投资者概述 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 “向社会公开宣传”的认定：最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）第2条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而

13、予以放任等情形。 “社会公众”的认定：最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）第3条规定，下列情形不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 三、股权投资者概述三、股权投资者概述 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）第3条第1款、第3款、第4款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当追究

14、刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 三、股权投资者概述三、股权投资者概述 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌

15、情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 （3）偿债资金的审查 最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法处理非法集资犯罪的通告（2015）第5条第2款规定，非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，存在接受者明知系上述资金或财物而收取的、接受者以明显低于市场的价格取得上述资金及财物等情形的，应当依法追缴。三、股权投资者概述三、股权投资者概述 财务性股权投资的投资目的是通过投资某个企业并通过企业的快速成长，较少或者不参与公司的管理，最终通过出让原有投资和股份收回投资并获取投资回报。非

16、常典型的财务投资者如私募股权投资基金。 事业性股权投资的投资目的是在某个产业中长期经营某项产品或服务，投资者立足长期控股或拥有该企业，投资者通过创造企业利润而获得投资回报。三、股权投资者概述三、股权投资者概述 创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动，具有“公开、小额、大众”的特征。 关于促进互联网金融健康发展的指导意见（2015）第9条规定，股权众筹融资方应为小微企业，投资者应进行小额投资。 中国证监会关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知（2015）明确，未经中国证监会批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融

17、资活动。平台上的融资者应（a）不得向不特定对象发行证券；（b）股东人数超过200人；（c）不得进行公开或者变相公开宣传；（d）不得以股权众筹名义募集私募股权投资基金。 最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法处理非法集资犯罪的通告（2015）第3条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，依法追究刑事责任。 四、法律条款的设置四、法律条款的设置 对目标企业的估值采用市盈率法计算，各方同意对目标企业的投资后整体估值，按2016年预测利润的10倍市盈率计算，2016年预测税后净利润为人民币4000万元，目标企业的投资后整体

18、估值为4000万元10=4亿元。 甲方拟投资总额为人民币4000万元，投资完成后，甲方获得目标企业投资后股权的10%。投资完成后，目标企业注册资本增加至人民币1亿元，甲方投资金额中的1000万元计入目标企业注册资本，剩余3000万元计入目标企业资本公积金。 （1）市盈率定价法（PE）：目前的常用方法。 PEPE，P是价格，E是净利润，PE是市盈率倍数。 （2）净资产定价法（PB）：主要是针对重资产型的公司。 PBVPB，BV是帐面净资产，PB是市净率倍数估值时的一个参照指标。 （3）现金流折现法（DCF）：比较适用于较为成熟、偏后期的私有企业或上市公司。 预测公司未来自由现金流、资本成本，对公

19、司未来自由现金流进行贴现，公司价值即为未来现金流的现值。 四、法律条款的设置四、法律条款的设置 如果目标企业2016年的税后净利润达到或超过人民币4000万元的80%，目标企业的投资后估值保持人民币4亿元不变。甲方投资及所获得的股权比例维持不变。 如果目标公司2016年的税后净利润低于预测利润的80%，即低于人民币3200万元（不含本数），则目标公司的投资后估值应根据以下公式进行调整：目标企业投资后估值=目标企业2016年实现的税后净利润10倍市盈率。此时，甲方有权要求大股东以所持股权，或者以货币形式，进行补偿。以股权形式进行补偿的，补偿的股权比例=4000万元调整后的整体估值10%；以货币形

20、式进行补偿的，补偿的货币金额=4000万元调整后的整体估值10%。在该等情形下，甲方取得大股东的补偿，不需另行向乙方支付任何对价。 投资者对目标企业进行投资时，按照一定的方式对目标企业进行估值，并以目标企业的估值作为投资的定价基础；投资完成后，在目标企业未来某年度净利润达不到约定的利润标准时，按照目标企业实现的净利润对此前的估值进行调整，退还投资者的部分投资或增加投资者的持股份额；抑或反之。 四、法律条款的设置四、法律条款的设置 a、用于激励创始股东或管理层股东，即通常所称的“对赌协议”。“对赌协议”是基于公司业绩而在投资者和创始股东或管理层股东之间进行股权调整的安排，即如果在约定的期间内达到

21、了预定的业绩指标，如净利润指标，则投资者向创始股东或管理层股东无偿转让一部分股权；相反，如果在约定的期间内达不到预定的业绩指标，则创始股东或管理层股东向投资者无偿转让一部分股权。 b、作为业绩补偿条款的价值基础。业绩补偿条款详见“优先股权条款”的分析。 四、法律条款的设置四、法律条款的设置 2005年10月，永乐电器成功在香港上市，共筹得资金10.26亿港元，2006年1月，永乐又与国际知名投行摩根斯坦利和鼎晖创业投资达成协议，二者以总代价5000万美元分别认购永乐股份3.63亿股和5913.97万股，与此同时，两位外资股股东还与永乐管理层签订了一份对赌协议，以永乐未来盈利作为股权转让的指标：

22、如果永乐2007年（可延至2008年或2009年）的净利润高于7.5亿元人民币，外资股股东将向永乐管理层转让4697.38万股永乐股份；如果净利润相等或低于6.75亿元，永乐管理层将向外资股股东转让4697.38万股；如果净利润不高于6亿元，永乐管理层将向外资股股东转让多达9394.76万股，这大致相当于永乐上市后已发行股本总数（不计行使超额配股权）的约4.1。2006年6月底，永乐公开承认，当初与大摩签订协议时预测过于乐观，未来两年，永乐盈利能力面临着压力。同年7月，国美电器以52.68亿港元的代价收购了上市仅仅9个月的永乐电器。 四、法律条款的设置四、法律条款的设置 反摊薄条款是一种价格保护机制，分为结构型反摊薄条款和价格型反摊薄条款，旨在防止融资者利用增资的机会摊薄（稀释）投资者在目标企业的股权比例或股权价值。 结构型反摊薄条款包括优先购买权条款、优先认购权条款等，详见“对股权变动的限制条款”的分析。 价格型反摊薄条款是指如果目标企业后续增资的价格低于本次增资的价格，应采取一定的措施，防止投资者在目标企业的股权价值被摊薄（稀释）。 本次增资完成后，如果目标企业发生增资，且增资的每百分比股权单价（“新低价格”）低