商法大学期末重点考点汇总

1、1.商法主要分为三大类：（1）以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典，德国是其典型代表。（2）以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法典，法国是其典型代表。（3）以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典，日本是其典型代表。2 .商法的原则：（1）商主体严格法定原则（2）公平交易原则（3）交易简便、迅捷原则（4）鼓励交易原则（5）交易明确、安全原则3 .商主体的概念 和特征：概念：是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和 承担义务的人，包括个人和组织。特征：（1）从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为

2、能 力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般必须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记（2）商主体是从事以营利为目的的商业活动的主体。商主体能力的存在与其所实施的营业活动密切相连（3）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。4 .商主体分类（主要是3 4点）：（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或者完全商人和小商人5 .商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系， 依法独立享有权利和承担义务的组织。6 .商辅助人概念及

3、分类：概念：又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配， 辅助商主体开展商事经营活动的人。分类（商主体与商使用人之间不同性质的法律关系）：（1）委任关系。它是指由商主体授予商使用人代理权， 委托其代 商主体 为法律行为。基于这种法律关系而形成的商使用人 主要为经理人、代办人。（2）雇佣关系。它是指商主体与商使用人之间不存在代理权之授 予和法律行为之委任，而仅仅为劳务之雇佣，商使用人仅仅为劳务人。7 .商行为的概念：是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概O8 .我国商行为的特征（独立性？三到四四到五？）以营利为目的商行为主要表现为营业行为但又不限

4、于营业行为商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体9 . 一般商行为的种类：商法上的债权行为商法上的物权行为商事交互计算10 .商号权的概念和特征：概念：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。特征：商号权具有区域性限制。商号登记的效力受到一定区域范围内使用之限制。（除全国驰名大企业的商号可以在全国范围内享有专用使用权外）商号权具有公开性。 商号必须通过登记而予以公开为他人知晓。商号权具有可转让性。 由于商号权本身具有财产权的性质，各国和各地区商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性（我国立法上一般应与商主体的经营同时转让）。11

5、 .公司的分类：（一）按公司及公司股东对公司债务所负责任不同分：无限公司、有限 公司、股份有限公司和两合公司（二）按公司信用基础分：人合公司、资合公司及人合兼资 合公司（三）按公司资本筹集方式及出资转让方式分：封闭式公司和开放式公司（四）母公 司和子公司（五）总公司和分公司（六）本国公司、外国公司和跨国公司12 .P331破产法律制度的构成（可以按课件记）：现代破产法律制度就是由清算、和解与重整这三个方面的内容整合而成的。这三部分内容在一定意义上说是共生共存、缺一不可的。（1）破产和解程序和解是指不能清偿到期债务的债务人与其债权人之间，就债务人债务的减免或延期以及其他解决债权债务的措施达成协议

6、，以中止破产程序，避免破产宣告而受破产分配的制度。 和解是与破产程序、重整程序并存的一种重要程序和制度（2）破产重整程序重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系 人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。一般称为重整。（3）两者的关系重整与和解在程序规则上有如下主要区别：重整仅适用于企业法人，而和解则没有这重整不仅适用于无力偿债的企业，也适用于那些因经营或财务困难将要成为无力偿债的企业，而和解仅适用于前一种情形； 申请重整仅可于破产宣告以前提出， 而和解既可以在破产宣告前提出，也可在破产宣告后提出债务人的出资人可以申请重

7、整， 但不能申请和解；担保物权的行使， 在重整保护期间仍受约 束，而在和解开始后失去约束； 重整计划草案在重整开始以后提出，和解协议草案在和解开始之前提出重整计划草案由管理人提出，而和解协议草案则由债务人提出；重整计划由重整执行人执行，而和解协议由债务人执行重整程序于计划执行完毕时终结，和解程序于和解协议成立时终结。（4）破产清算程序破产财产的清算，主要指清算组对破产企业的财产的保管、清理、估价、处分和分配。特征如下：（1）破产是债权实现的一种特殊形式；（2）破产是在特定情况下所运用的偿债程序；（3）破产程序进行的主要目的是为了公平的地清偿所欠债权人的债务（4）破产是在法院的指挥和监督之下实施

8、的债务清理程序；（5）破产程序具有总括强制执行程序的特征。13 .P353破产债权的申报（范围和期限）：期限：我国企业破产法系采取酌定主义.第 45条，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。 债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。至于债权申报的方式与内容，根据我国现行破产法规定，第49条规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保， 并提交有关证据。申报的债权是连带债权 的，应当说明。14 .P354破产案件受理的其他法律效力中 3.4点：（3）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉

9、讼或者仲裁应 当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（4）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院 提起。15 .P358破产管理人（独立性、中立性、专业化、依法维护各方利益）的任职资 格和选任方式：任职资格：原则上个人承担管理人的，应当参加执业责任保险。我国企业破产法24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、 会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的

10、， 不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”选任方式：第二十二条 管理人由人民法院指定。 债权人会议认为管理人不能依法公正 执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。16 .破产费用与共益债务的范围构成：（一）系为全体债权人利益而应支付的费用或产生的请求权（二）系为程序公正及程序顺利进行所必需而支付的费用和产生的请求权（三）系基于破产程序开始及存续过程中的原因而应支付的费用

11、和产生的请求权第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：1 .破产案件的诉讼费用；2 .管理、变价和分配债务人财产的费用；3 .管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：1 .因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2 .债务人财产受无因管理所产生的债务；3 .因债务人不当得利所产生的债务；4 .为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5 .管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6 .债务人财产致人损害所产生的债务。17 .债权人会议

12、召集的根据1.2点：（1）第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。（2）以后的债权人会议，在人民法院认为有必要时，或者管理人、债权人委员会、占债 权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。18 .债权人会议的决议规则（录音11' 50）重整和和解：债权人会议的决议是有表决权的债权人意思一致的表示。衡量决议是否为意思一致的表示且有效，标准有二：（1）有表决权的债权人人数；（2）债权额。一般决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过；而且其所代表的债权额， 必须占无财产担保债权总额的半数以上。特殊情况23决通过和解协议草案的决议，因为关系重大，有更

13、严格的条件，不仅要有出席会议的有表决权的债权人过半数通过， 而且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上。重整计划地通过，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所 代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。19 .重整程序的启动要件(第四段)谁可以启动：按照企业破产法的规定，可以申请对债务人进行破产重整的包括三类当事人：债权人、 债务人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。企业破产法规定，债权人、债务

14、人可以直接向人民法院申请对债务人实施破产重整；如果是债权人申请对债务人实施破产清算，在破产宣告前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以向人民法院申请重整。20 .重整计划的制定时间(第五段 6个月)和解的计划：债务人或者管理人应当在人民法院裁定债务人重整之日起的6个月内制定出重整计划的草案，并同时提交法院和债权人会议审查。有正当理由不能在前述 6个月内指定的，可请求法院延期3个月。债务人或者管理人不能按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。21 .重整期间权益受限：按照企业破产法的规定， 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期

15、间。重整期间又被称为重整保护期，依照企业破产法的规定，其间对各方当事人的行为要进行一定的限制：(1)在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理 财产和营业事务。即在重整期间 ，可以恢复债务人对其财产的管理权。(2)在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏 或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。(3)在重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人请求取回的，应当符 合事先约定的条件。(4)在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。(5)在重整期间，债务人的董事、监事、高级

16、管理人员除经人民法院同意，不得向第三人 转让其持有的债务人的股权。22 .重整什么情况可以裁定终止：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有 效，债权未受清偿的部分作为破产债权。23 .破产抵消权的概念：是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵消的权利。24 .破产取回权的概念：是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产 财产而归其支配的财

17、产的权利。25 .足额保险、不足额保险与超额保险概念(稍微看一下)不足额超额的情况怎么办：以保险价值与保险金额的关系为标准可分为如下三种保险合同足额保险合同：保险价值=保险金额不足额保险合同：保险价值保险金额，保险按照保险金额与保险价值的比例赔偿责任， 除另有约定外。保险法超额保险合同：保险价值保险金额， 保险金额不得超过保险价值， 超过保险价值的超过 部分无效。保险法26 .单保险和复保险：以保险人的多寡为标准可分为：(1)单保险合同：投保人以同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与同一保险 人订立一个保险合同。(2)复保险合同：投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个

18、以上保险人订立保险合同。按照我国保险法的规定，不论各保险合同约定的保险金额总和是否超过保险标的的价 额，均为重复保险，超过保险标的的价额无效。区别于共同保险合同：共同保险合同是指投保人与多个保险公司之间，以同一保险利益，对同一危险，所共同缔结的保险合同，即投保人与多个保险人共同订立一个保险合同。27 .保险法的基本原则：最大诚信原则。保险合同当事人必须充分而准确地向对方告知有关保险的所有重要事实， 不允许存在任何虚、欺骗、隐瞒行为的原则。保险利益原则。具有保险利益的保险行为才具有法律效力。损失补偿原则。是指被保险人在保险合同约定的保险事故发生后所受实际损失，保险人应在其责任范围进行充分补偿。近

19、因原则。是指危险事故的发生与损失结果的形成，须有直接的因果关系， 保险人才对发生的损失负赔偿责任。28 .保险利益原则中人身保险五类关系：我国保险法规定：在财产保险合同中，保险标的具有保险利益；在人身保险合同中， 投保人的近亲属，如配偶、子女、债务人等的生老病死，与投保人有一定的经济关系，视为 投保对这些人具有保险利益。人身保险的保险标的是人的寿命或身体，虽然其价值难以用货币计量，但人身保险合同的签订同样要求投保人与保险标的之间具有利害关系。根据我国保险法第53条规定,人身保险的保险利益可分为四种情况。(1)本人对自己的寿命和身体具有保险利益，可以作为投保人为自己投保。(2)投保人对配偶、子女

20、、父母的寿命和身体具有保险利益，可以作为投保人为他们 投保。因为配偶之间、父母与子女之间具有法律规定的抚养或赡养责任，被保险人的死亡或伤残会造成投保人的经济损失，因而投保人对其配偶、父母、子女具有保险利益，可以作为投保人为他们投保。(3)投保人对前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属 具有保险利益。因为与投保人有抚养、 赡养或者扶养关系的家庭成员、按时完成亲属的奉命或者身体损失，能给投保人带来经济上的损失，因此，投保人对他们具有保险利益，可以为 他们投保。(4)与投保人有劳动关系的劳动者(5)除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险从具 有保险

21、利益29 .人保订立时具有保险利益财保发生时具有保险利益财产保险转让时需要通 知保险公司保险公司同意承保才有效30 .保险合同的特征(4 5点)：保险合同多属附和合同保险合同是射幸合同31 .受益人的概念 谁能够变更受益人？受益人是如何产生的？产生：受益人由被保险人或者投保人指定受益人的指定方式有两种：一是在合同中明确指定一人或者数人为受益人； 二是不具体指定受益人， 只规定确定受益人的方法， 如法定继承 人为受益人变更：被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。32

22、.人身保险合同年龄误报的三种解决方式：人身保险合同中，投保人必须如实申报被保险人的年龄，投保人申报的被保险人的年龄如果不真实，将会导致相应的法律后果，表现在：(1)解除合同。投保人申报的被保险人年龄不真实， 并且其真实年龄不符合合同约定的 年龄限制的，保险人可以解除合同， 并在扣除手续费后， 向投保人退还保险费，但是自合同 成立之日起逾2年的除外。(2)保险费的更正、补交或者保险金的减少。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使 投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。(3)保险费的退还。投保人申报的被保险人

23、的年龄不真实，致使投保人实付保险费多于 应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。33 .死亡保险对被保险人的限制：为保护被保险人的人身安全，须对被保险人做出特别的限制：(1)死亡保险的被保险人不得是无民事能力人。出于对传统的家庭人伦的信任，父母 为其未成年子女投人身保险不受该规定限制，但死亡给付保险金总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。(2)死亡保险(以死亡为给付保险金条件的合同)未经被保险人同意并认可保险金额 的，合同无效。父母为其未成年子女投保的不受该规定限制。(3)依照死亡保险签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。34 .人身保险合同特别条款两年内自杀两年后

24、自杀保险法 ：以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年 内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。35 .保险合同的中止与恢复(宽限期 复效期)投保人违约的后果(1)合同中止或减少保险金。保险法第36条规定：合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。（2）合同中

25、止期间发生事故的处理。投保人未支付当期保费，导致合同效力中止”而非 终止”，并且合同效力尚有复效的可能，因此，保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保 险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。（3）合同复效。合同效力中止后，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险 费后，合同效力恢复。保险合同中止效力后 2年内，投保人可以申请复效，在此期间，除非 保险合同另有约定， 保险人不得解除合同。 但是，自合同效力中止之日起满二年双方未达成 协议的，保险人有权解除合同。36 .人寿保险 不能以诉讼方式强制交保险费。37 .人寿保险诉讼时效期 5年。保险金给付请求权的消灭时效。人寿

26、保险以外的其他保 险的被保险人或受益人，向保险人请求赔偿或给付保险金的诉讼时效期间为两年，自其知道或应当知道保险事故发生之日起。人寿保险的被保险人或受益人向保险人请求赔偿或给付保险金的诉讼时效自其知道或应当知道之日起不得超过5年。38 .委付的概念和规定：委付是海上保险中所特有的一项制度，是指在保险标的推定全损的条件下，被保险人 将保险标的的全部权利和义务转让给保险人而要求保险人赔付全部保险金额的行为。保险标的发生推定全损， 被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受，但要在合理的时间内给予答复。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不

27、得撤回。保险人接受为辅的，被保险人对委付的财产的全部权利和义务转移给保险人。39 .代位求偿权（向谁请求 能否弃权）：又称代位追偿权，是指在财产保险合同中， 保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后，所取得的在其赔付保险金的限度内要求 被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三人（责任人）请求赔偿的权利。注意：（1）保险人在行使代位求偿权时，是以自己的名义，行使的对象是造成伤害的第三人。（2）保险事故发生后，保险人赔偿保险金之前， 被保险人放弃对第三者的请求赔偿 的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

28、由于益险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减召赔偿金。（3）除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。（必须不是被保险人的家庭成员或者组成人员的故意，不能是过失，此时才不适用代位求偿制度。40 .保险公司经营规则（法条）：1、分业经营保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、 信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外。险公司的业务范围：（一）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、

29、信用保险、保证保险等保险业务； 保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。2 、偿付能力第九十八条 保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的原则，提取各项责任准备金。第九十七条 保险公司应当按照其注册资本总额的百分之二十提取保证金，存入国务院保险监督管理机构指定的银行，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。第九十九条 保险公司应当依法提取公积金。第一百条保险公司应当缴纳保险保障基金。第一百零二条 经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费，不得超过其实有资本金 加公积金总和的四倍。第

30、一百零三条保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分应当办理再保险。3、监督第一百一十条 保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，真实、准确、完整 地披露财务会计报告、风险管理状况、保险产品经营情况等重大事项。41 .保险代理人的概念：是指根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的 范围内代为办理保险业务的机构和个人。42 .保险经纪人的概念：是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中 介服务，并依法收取佣金的机构。43 .保险代理机构、保险经纪人行为的责任承担：保险人委托保险

31、代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人订立委托代理协议，依法约定双方的权利与义务。保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。保险行纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。44 .有船舶优先权的海事请求及顺序：根据海商法第 22条的规定，享有船舶优先权的海事请求包括以下五种：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费

32、用的给付请求；在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；海难救助的救助款项的给付请求； 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。但载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保 证的，对其造成的油污损害的请求，不属于前款第项规定的范围。23条规定以上五项顺序：船员工资-伤亡赔偿-港口规费-救助款项-侵权赔偿（财产），依次受偿，但：后于发生的，应当先于受偿中有两个以上请求不分先后同时受偿（不足受偿按比例）中有两个以上请求费用后发生的先受偿依海商法第24条的规定，应当先从船舶拍卖所得的价款中先行拨付下列费用：因行使船舶优先权产生的诉讼费用；保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用；为海事请求人的共同利益而支付的其他费用。45 .船舶优先权消灭的原因：在船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使。具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满 1年不行使。该1年期限不得中止或中断。船舶经法院强制出售船舶灭失46 .优先权发生争议适用法院地法 抵押权与物权发生争议适用船旗国法47