刑事合规的中国实践——刑事合规独立监控人及合规不起诉制度概览

1、宝安区人民检察院举办了企业刑事合规协作会签仪式活动现场，宝刑事合规的中国实践一一刑事合规独立监控人及合规不起诉制度概览刑事合规的概念自引入之后就在理论与实务界掀起热潮。 部分大型央企正在开展如火如荼的合规化管理改革，以律师事务所为代表的法律服务机构也纷纷推出自己的合规法律服务。然而一直以来我国的刑事合规制度仅仅停留在企业管理层面，并没有得到法律上的认可，特别是缺乏刑事法的激励措施，合规计划更多是停留在概念层面的讨论，部分企业开展的所谓“合规计划”也多为“装点门面”的摆设，实效甚微；而更多富有实效的合规计划主要用途也是为了应对海外监管，尤其以应对美国法下的反海外腐败法(FCPA(FCPA 为典型

2、。有学者指出构建中国刑事合规制度的最大瓶颈在于缺乏刑事法激励机制。急需在比较研究的基础上，寻找刑事激励机制，本土化构建中国特色的刑事合规，为中国企业发展出谋划策，为中国经济发展保驾护航。特别是挖掘认罪认罚从宽制度这一现有的刑事法资源，发挥检察机关在处置涉企业犯罪中的诉前主导作用，是构建中国式刑事合规的极佳契机和突破口。11最近一段时间来我国的刑事合规已经开始在制度层面有所实践，值得我们关注。一、企业刑事合规独立监控人制度的试点20202020 年 8 8 月 2121 日，深圳市宝安区人民检察院与宝安区司法局在安区人民检察院与宝安区司法局代表共同签署关于企业刑事合规协作暂行办法，双方将围绕办理

3、涉企刑事案件建立权威高效、衔接顺畅的工作机制，共同推动宝安区企业刑事合规独立监控人的选任、培训、考核、监督和管理工作，保障独立监控人依法履行职责，发挥调查、规划、监督的作用，为企业合规经营提供专业的法律支撑，提升企业风险防控能力及市场竞争力，避免企业因法律风险遭受巨大损失。22该会议上深圳市宝安区司法局正式出台了关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）。可以说该规定的出台标志着我国刑事合规制度正式在司法实务中落地生根。（一）制度目的关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）（以下简称独立监控人规定）第一条开宗明义“为进一步发挥法律监督职能，激励企业合规经营，为企业健康发展提供有力

4、司法保障，规范企业刑事合规独立监控人选任和管理工作，保障独立监控人依法行使监督权，发挥调查、规划、监督的作用，根据中华人民共和国刑事诉讼法、中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见等有关法律法规及政策精神，结合我区工作实际，制定本规定。”深圳市宝安区司法局联合宝安区检察院创设刑事合规独立监控人制度，旨在监督、激励企业进行合规管理，为检察机关监督涉嫌犯罪企业进行合规整改提供帮助。中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见第 1919 条规定：“推动民营企业守法合规经营。民营企业要筑牢守法合规经营底线，依法经营、依法治企、依法维权，认真履行环境保护、安全生产、

5、职工权益保障等责任。民营企业走出去要遵法守法、合规经营，塑造良好形象。”独立监控人规定明显是作为该条的配套制度进行探索。至于作为上位法的 刑事诉讼法 制定依据， 依笔者看， 一是源于 刑事诉讼法第 8 8 条的人民检察院的诉讼监督职能，二是和认罪认罚从宽制度进行衔接。企业因涉嫌刑事犯罪后，积极进行合规整改，在合规监控人的帮助下制定行之有效的合规计划本身就可以视为涉罪企业悔罪态度、悔罪表现好，积极进行认罪认罚，从而作为检察机关依法从宽处罚的依据。（二）企业刑事合规独立监控人的地位及作用独立监控人规定第 2 2 条“本规定所称企业刑事合规独立监控人（以下简称“独立监控人”），是指受犯罪嫌疑企业委托

6、，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所”。同时该规定第 1212 条也明确了独立监控人的基本工作职责：“独立监控人应就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的仝生”参考。作为舶来概念的“合规计划”（complianceprogramcomplianceprogram）, ,简单来说就是通过量刑激励，由企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法和犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而

7、达到减轻或免除责任的目的。33结合“合规计划”的概念理解， 独立监控人就是由涉嫌犯罪的企业委托，帮助和监督该企业设计并实施“违法和犯罪行为的预防、发现及报告机制”的律师事务所。（三）问题分析1 1 . .独立监控人报告义务与律师保密义务的紧张关系。根据独立监控人规定第 1313 条：“独立监控人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、勤勉、中立的义务，并遵守下列规定：（四）发现犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人曾隐匿的或者新出现的不合规行为，应及时向区人民检察院报告并督促犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人整改”。而该规定对于独立监控人权利来源仍规定为“受犯罪嫌疑企业委托”。类比于辩护人制度，根据刑事诉讼法第 1818

8、 条，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。除非是委托人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，才有义务向司法机关报告。如独立监控人的规定，接受委托的律师事务所指派的合规律师只要是发现被监控对象隐匿了未发现或者是新的不合规行为，必须向审查起诉的检察机关汇报。且此处的不合规内容并未限定与企业所涉嫌的犯罪是否有关。此时按照律师忠实于委托人的保密义务，合规律师应为当事人保密,但如此操作则明显违反独立监控人规定的要求。而根据相关学者的研究观点， 倾向于认为应当由“检察机关直接委托律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、行业组织或其他第三方主体

9、进行现场监督整改，受委托人定期向检察机关提交评估报告”。4 4可以看出学术研究的观点是将律师事务所等第三方机构作为检察机关的助手进行设计的，虽然在逻辑上更通畅，但显然独立监控人规定的设计更符合法律服务的商业逻辑，而如何在实践中协调好独立监控人报告义务与律师保密义务的紧张关系需要进一步探索。2 2 . .独立监控人的选任是否需要回避涉嫌犯罪企业及两责人员的辩护人。独立监控人规定对于监控人只规定到律师事务所一层，而具体进行合规调查、对企业进行辅导的还需要律师事务所指派具体的合规律师进行操作。独立监控人规定本身并未限制律师事务所或者具体开展工作的合规律师与企业涉嫌犯罪的案件不得有牵连关系。而从有针对

10、性开展合规调查、辅导工作的角度考虑，单位犯罪中单位及两责人员的辩护人对于案件极为熟悉，对于企业涉嫌犯罪的原因，内部管理存在的缺陷也十分了解，由辩护人同时作为合规律师开展刑事合规工作，向检察机关同步提交监控报告有助于合规计划的落实。但由于辩护人忠实义务、保密义务的存在，刑事诉讼法对于辩护律师的倾向性要求是不向办案机关披露企业目前存在的不合规情况。如何调和这一矛盾，或者是限制同一案件的辩护律师也开展独立合规监控人的业务是需要在实践中进一步进行研究和探索。3 3 . .开展合规计划的法律效果尚不明确。根据独立监控人规定第1212 条的规定，律师需要进行合规调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助人

11、民检察院监督合规计划的执行，并提交书面监控报告，但以上工作最终只是作为检察机关“作相应处理决定的参考”。并未给出相应的有利于涉案企业的制度安排，例如做出不起诉决定，或者作为认罪认罚从宽的依据。如前所述，当下我国的刑事合规最为缺乏的就是刑事法的激励。如果能让涉嫌犯罪企业有足够动力开展合规计划，进行针对性的整改并将整改落在实处，那么确实需要对于开展合规计划情况较好的企业进行相应的鼓励，如符合条件的原则上作出不起诉决定，或者依法适用认罪认罚从宽程序，在量刑建议上给予最大程度的减让。二、合规不起诉制度的探索20152015 年，某公司由于资金流紧张急需申请贷款，于是购买了大量伪造的增值税专用发票用于证

12、明抵押物价值，向银行骗取贷款（续贷）人民币 400400 余万元。由于伪造增值税专用发票、虚构抵押物，不仅企业被刑事立案，涉案员工也被移送岱山县人民检察院审查起诉。受理案件后，检察官多次走访企业、银行，了解到企业经营困难，且涉案当事人是企业负责人、业务骨干，如果提起公诉，势必会影响企业运营及融资，员工将面临失业风险。从服务民营经济角度出发，检察官一方面仔细审查案件，严格按照法律法规处理好定性事宜，一方面要求企业主要以此为戒，严格筑牢合规经营这一“防火墙”，促进高质量发展。涉案企业在收到检察机关的要求之后，积极进行合规整改，并向检察机关出具自查及整改承诺书，主要内容包括：“1.1.向银行提交的材

13、料应当完整真实，不提供虚假的资料；2.2.明确告知银行抵押物的权属及取得方式；（购买、租赁、自行生产、委托生产等） 3 3.动产抵押时，制作抵押物清单，抵押物清单与实际抵押物一一对应；4 4.对于资产折旧，按照统一的标准计算折旧年限，不进行随意的大幅度的调整；5.5.若发生动产灭失等情况及时告知银行。我司必定以本次事件引以为戒，积极完善公司治理结构，完善公司贷款制度，做到上述承诺的事项。特此承诺。”收到承诺书后，岱山县检察院召开了拟不起诉公开听证会，邀请了人民监督员等参与案件评议，最终对涉案企业与涉案人员作出相对不起诉的决定。55诸多论者均将此案评论为我国合规不起诉制度的雏形，对于单位犯罪案件

14、，检察机关可以考察涉案企业进行合规整改的状况，并据此决定是否做出合规不起诉的决定。有学者也建议借鉴美国法下的“暂缓起诉制度”，发展出我国的“企业合规附条件不起诉”。其具体构想为类比我国未成年人犯罪司法制度中的附条件不起诉，在企业犯罪中，由检察机关作出“考验条件为实行有效合规计划的附条件不起诉”。具体流程为：1 1 . .调查与沟通。经办检察官如果认为符合附条件不起诉条件的，应就企业的合规建设、犯罪行为、危害结果、社会关注等情况进行调查。必要时，也可以委托专业机构进行调查；2 2 . .协议的达成。附条件不起诉的条件通过检察机关与涉案企业的平等、充分沟通，最终以协议形式体现。考察美国、英国、法国

15、等国家的刑事合规暂缓起诉协议内容，一般包含：承认指控的犯罪；接受相应的处罚；赔偿被害人的损失；积极配合检察机关的调查；重建合规体系的承诺或有效的合规计划；其他要求履行和遵守的义务等。3 3 . .检察机关在考验期内应注重对企业履行协议的情况进行监督、考察，同时给与一定的帮扶、支持。企业自己也应聘请法务人员，积极主动进行合规建设。如果发现企业存在违约或违规问题，人民检察院通过发出检察建议的形式，责令企业限时整改。如果企业违约、违规情况严重，或拒绝整改的，人民检察院可以提前终止附条件不起诉程序。4 4 . .评估与处理。考验期结束，人民检察院应组织对企业履约情况进行评估。或者企业提前完成合约义务的

16、，亦可主动提前提出请求评估。评估重点为合规计划、合规体系的建设情况。评估可委托第三方机构或成立联合考察组进行。企业应提交合规建设报告。通过对考察对象在考验期间的履行情况进行综合评定，形成考察意见书。根据考察评估意见，检察机关将撤销之前的附条件不起诉决定，转为直接提起公诉或不起诉。66值得注意的是， 此类构想已经不单单是学者们充满前瞻性的理论分析，此类制度发展已经渐渐走进司法实务部门的视野：20202020 年 9 9月 1010 日，由最高人民检察院检察理论研究所主办，宝安区委区政府、宝安区人民检察院承办的企业刑事合规与司法环境优化研讨会在宝安开幕，会议的一项重要议题就是“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”。7202072020 年 9 9 月 1515 日上午， 宁波市人民检察院组织召开了“涉罪企业合规考察制度”专家论证会。 下一阶段， 宁波市检察机关将根据专家论证意见，对涉罪企业合规考察制度进一步完善，在后续实施过程中联合税务、银保监局、市场监管、海关等单位细化健全工作机制，努力将其打造