论英国刑法中的犯罪过失根据

1、论英国刑法学中犯罪过失的处罚根据兼论犯罪过失的标准李居全* 法学教授，法学博士。内容提要：英国刑法学对于犯罪过失的处罚根据，存在着否定说与肯定说两种不同的学说。否定说从心理责任论的观点出发，认为在犯罪过失的情况下行为人对危害结果没有认识等心理事实，不具有可罚性根据；而肯定说则从社会责任论的立场出发，认为犯罪过失的根据在于不履行全体社会成员所分担之责任。英国刑法学关于犯罪过失的标准经历了从客观说到主观统一说的发展过程。本文从责任的根据是客观的这一理论基础出发，对英国刑法学中以心理责任论为基础的否定说进行了否定，对以社会责任论为基础的肯定说进行了肯定，同时指出肯定说强调责任能力，忽视社会义务，有偏

2、离社会责任论倾向的缺陷，并论述了英国刑法学的所谓主客观统一的犯罪过失标准的学说，实际上就是具有合理根据的客观说。关 键 词：过失 根据 标准一、英国刑法中犯罪过失的立法实践和发展趋势从英国的刑事立法、司法实践来看，过失犯罪很少被直接、明确地定义为过失。在普通法中，唯一的过失犯罪称为非预谋杀人罪(manslaughter)；成文法中的过失犯罪通常也不用“过失”这样的字样来定义，过失的刑事责任是通过以下机制适用的： 参见Peter Murphy主编：Blackstones Criminal Practice，Blackstone 1999年第9版，第27-28页；Michael J. Allen著

3、：Textbook on Criminal Law，Blackstone 1995年第3版，第84-85页。（一）在犯罪定义中使用“过失”的同义语。最明显的犯罪是1988年道路交通法(the Road Traffic Act)第3条(s. 3)规定的“不注意驾车罪”(driving without due care and attention)。其次，1985年中毒物品（供应）法Intoxicating Substances (Supply) Act第1条(s. 1)规定：提供管制药品以外物品(a)给明知或有合理理由确信为18岁以下者；或(b)给 （）明知或有合理理由确信（）为18岁以下者的代

4、理人，且明知或有合理理由确信该物品或其烟、气可能被18岁以下者为致中毒而吸食的，是犯罪。该犯罪规定中的最低责任要素就是“有合理理由确信”。被告实际所确信之内容并不重要，重要的是理性之人在同等条件下所确信之内容，因此这里责任之最低根据就是过失。（二）被告犯不合理之事实认识错误仍然构成犯罪的司法裁判。尽管被告因过失地确信他并非犯罪的事实而主观上是无辜的，但被告仍然被认定构成犯罪，因为理性之人是不会犯同样的认识错误的。在这种情况下，过失并不直接就是该类犯罪定义的要素，而是一种限制条件，其相反情况就是具有同样效果的犯罪阻却事由。（三）国会直接要求认识错误要有合理理由，如1956年性犯罪法(Sexual

5、 Offences Act)第6（3）条s. 6 (3)规定的“年轻人”之犯罪阻却事由。根据该法第6（1）条之规定，男子与不满16岁女子进行非法性交则构成犯罪，但根据该法第6（3）条的规定，行为人24岁以下，此前未指控犯类似犯罪，且有合理理由相信被害人为16岁以上的，可以阻却犯罪。如果行为人相信被害人为16岁以上的理由不合理，则说明具有过失，就不能阻却犯罪。对有些犯罪客观要件之次要要素(subsidiary element)的认识错误，也必须有合理理由，如1956年性犯罪法(Sexual Offences Act)第19（1）条s. 19 (1)规定，以使与多个或特定一个男子进行非法性交为目的

6、，在违背其意愿的情况下，使不满16岁未婚女子脱离其父母或监护人的监管的，构成犯罪。但该法第19（2）条规定，如果被告有合理理由相信被害人已满16岁的，则可以阻却犯罪。也就是说，如果行为人故意使被害人脱离监管，且具有使其性交的目的，那么在被害人年龄这一次要要素方面只需有过失，就足以构成犯罪。类似的犯罪还有重婚罪等。（四）是在严格责任犯罪中适用“无过失”之阻却事由。在有些严格责任犯罪中，法律规定，如果被告能证明自己没有过失，就能阻却犯罪。如1968年的商品说明法(Trade Descriptions Act)规定了很多犯罪，对于这些犯罪的起诉无须证明被告的罪过，被告罪过有无的举证责任由被告承担。如

7、果被告能证明自己无过失就可以阻却犯罪。1971年药品管制法(Misuse of Drugs Act)第28条所规定的持有管制药品罪(offence of possessing prohibited drugs)的起诉也是如此，只须证明被告持有该物品，无须证明被告知道该物品是被管制药品。然而如果被告能证明（举证责任在被告）他既不知道，又不怀疑，也没有理由怀疑该物品是被监管药品，他就不会承担责任。尽管起诉无须证明必要的罪过，但实际上，在被告能证明他不具有过失就不承担责任这一点上，这种犯罪就成为过失犯罪。类似的规定还有1985年的饮食与环境保护法(Food and Environment Prote

8、ction Act)。如前所述，虽然在理论上，迄今为止的通说观点认为，刑事责任一般应以犯罪主观要件为基础，人们普遍都会感觉到对过失的刑罚处罚总体上看是不合适的，因此在英国刑法中，过失不是追究刑事责任的普通基础(common basis)。但近几年来，在英国刑法中，实际上过失犯罪的数量在增加，因为通过适用“应有的注意程度”(due diligence)这一阻却事由，将严格责任犯罪（无须确立过错的犯罪）转变为过失犯罪的倾向在加强。 参见C. M. V. Clarkson著：Understanding Criminal Law，Sweet & Maxwell 1998年第2版，第67-68页。立法机

9、构也正在尝试将过失概念规范化，如英国法律委员会就将过失定义为：“一个人的过失是指没有发挥一个理性的人在同等条件下所能发挥的小心程度、技能或预见能力。” 英国法律委员会工作报告（第31期）：Codification of the Criminal Law: General Principles之The Mental Element in Crime第57页。 二、英国刑法中犯罪过失的处罚根据在英国刑法学中，对于犯罪过失的刑事责任一直存在着肯定与否定两种相互对立的学说，其争论的焦点就在于犯罪过失的处罚根据问题。（一）学说之争否定说认为，冒失 参见拙文：“论英国刑法中的犯罪冒失”，载于法学评论200

10、3年第2期，第78-87页。是一种值得非难的思想状态，而过失则“纯客观上”没按既定标准实施行为。也就是说，过失的标准是纯客观的，在过失犯罪中，行为人无须预见危害结果发生的可能性，而罪过的原则，则要求刑事责任建立在行为人自由选择的基础之上，要求行为人对危害结果发生的可能性要有认识。这一要求在过失中不能得到体现。过失的客观性违背了责任的主观性原则。将过失作为刑事责任的依据，则偏离了作为刑事责任基础的注意(advertence)要素，这样做不够尊重个人的人身自由(autonomy)原则，也会淡化作为定罪中社会非难根据的个人罪责要素。 参见Andrew Ashworth著：Principles of

11、Criminal Law，Oxford University Press 1999年第3版，第197页；Michael Jefferson著：Criminal Law，Financial Times Pitman Publishing 1997年第3版，第127页。否定说的代表人物是Turner博士、Keedy教授、Hall以及Fine和Cohen。Turner博士在其“普通法中犯罪的主观要素”一文中，认为过失在普通法中不具有作为一种刑事责任基础的作用，过失有程度之分的想法以及由此产生的严重过失的想法是荒谬的，为了承认过失是刑事责任的充分条件而把这种责任和“对后果的预见”加以分离，就必然回复到

12、不要求有心理因素的绝对或严格责任制度上来。 参见H. L. A. Hart著，王勇等译：惩罚与责任，华夏出版社1989年版，第131页。Edwin Keedy教授认为：“如果被告对客观事实认识错误，从而因其错误是一般人所不会犯之错误而受到刑罚处罚，那么刑罚就会时常在缺乏犯意的情况下适用。这种结果有违基本原则，是完全不公正的，因为人在缺乏心智时是不应该被认定为犯罪的。” Edwin Keedy：Ignorance and Mistake in the Criminal Law，载于Harvard Law Review 1908年第22卷，第75页。Fine和Cohen认为Keedy教授的论点具有

13、说服力，尤其是与传统的刑罚概念和刑罚目的结合起来考虑。刑罚概念的基础是威慑(deterrence)、报应(retribution)、矫正(rehabilitation)和剥夺(incapacitation)四大理论之一或结合。首先，刑法之威慑理论的基础，在于行为人知道他将会因犯罪行为而受到刑罚处罚，故而调整其行为以避免犯罪。这一理论建立在“理性功利”(rational utility)观念之上，行为人将会权衡刑罚之苦与犯罪之乐之间的关系。然而对过失之行为人的刑罚，是不可能贯彻这一理论的，因为过失之加害者，从定义上看，是不了解他为社会所带来之危险的。因没有预见其行为所造成之危险而追究其个人之刑事

14、责任，是否就能威吓他今后不再如此行为还是个疑问。其次，刑法之报应理论的前提，是作为社会报复犯罪人之根据的“道义责任”(moral guilt)。这种“道义责任”归属于那些社会认为威胁其存在的行为。然而过失的加害者事实上并没有实施这类道义责任行为，而只是纯粹的判断失误。这类错误尽管偏离了正常的注意标准，但却只是日常发生的。这种行为尚达不到要用刑法来寻求报复之“道德败坏”程度。再次，过失犯能否通过刑罚来矫正也是值得怀疑的。矫正的前提条件是可以改造的“扭曲的价值观”。在过失的情况下，是由于无认识，而不是价值观缺乏导致“犯罪”，似乎没什么可矫正的。最后，剥夺理论的目的是通过隔离行为人，防止他将来再实施

15、类似犯罪，以保护社会。这种途径只有在较轻的方法不足以达到同一保护社会的目的时，才具有合理的适用理由。例如，对于精神病患者，如果较轻的治疗方法可以起到同样的社会防卫作用，那么不应该适用刑事隔离。同样对于刑事过失犯，恰当的对策不是剥夺，而是“排除他参与他会起危险作用的活动”。“这一分析的结论是，在这四大理论的任何一种理论之下，将过失犯作为犯罪行为来处罚，似乎都没有合理的根据，也达不到威慑、报应、矫正和剥夺的目的。因此追究过失行为的刑事责任是没有合理的根基的。” Robert P. Fine和Gary M. Cohen： Is Criminal Negligence a Defensible Bas

16、is for Penal Liability，载于Buffalo Law review 1967年第16卷，第750-752页。Hall提出从刑事责任中排除犯罪过失的科学论点，其中的一个观点就是，将犯罪过失置入刑法之中就是强法官之所难，即裁断一个我们知之甚少的人在特定情势下是否具有认识一定危险的能力和灵性，而事实完全表明他没有那种能力。 参见 Hall：Negligent Behaviour Should be Excluded from Penal Liability，载于Columbia Law Review 1963年第63卷。Hall还认为，“在道德伦理的历史长河中自觉的危害行为是（责

17、任）的实质”，从这一前提出发，由于过失是不自觉的，因此处罚过失则是不公正的。 参见C. M. V. Clarkson和H. M. Keating著：Criminal Law: Text and Materials，Sweet & Maxwell 1984年版，第168页。Hall觉得过失所导致的危害结果能表现道义责任的观点，是很难被人接受的。他反对刑罚能激励小心的观点，认为威慑理论要求人们在行为之前，权衡一下刑罚的可能性，而无注意的危害者，从定义可知，是不会这样做的。由于过失犯罪，甚至过失杀人罪的刑罚相对来说都很轻，连法院本身都不会真正相信刑罚会遏止过失。 参见J. C. Smith和Bria

18、n Hogan著：Criminal Law，Butterworths 1992年第7版，第96页。肯定说的理论为“责任能力理论”(capacity theory)，该理论的根源在于：人的行为不是决定的，而是自由的，这就使得非难和刑罚成为合理。这一观点是大多数刑法的基础。过失引起危害结果的人本可以不这样做，他本可以小心以避免危害。只要个人有不如此行为的能力，那么在有充分的迹象需要提醒理性市民应多加注意的情况下，追究刑事责任则是公正的。人身自由虽说是一个基本原则，但这并不意味着总是要求有对结果的注意(advertence)才会有责任的存在，只要存在着公正的警示和遵循必要标准的公正机会即可。肯定说突

19、出了三点：第一，对责任能力的强调，不应该作为“客观的”标准而予以偏废。Hart指出，对于那些我们不可能期待其符合理性市民的预见和控制标准的人，是完全有可能存在着例外的。过失的责任，只有在我们能够合理地期待行为人小心而他没有小心的范围内，才需要是“客观的”，可谓“未尽责任能力之罪责”。经验主义的研究告诉我们，大家也都支持这种过失责任的个性化。第二，过失责任也偏离了主客观同步原则，即应受处罚之不小心，通常在时间上先于危害结果之引发。确定过失责任所必要之责任能力和机会，扩大了刑法的时间架构，导致前置罪过原理优于主客观同步原则。第三，该观点肯定过失责任，否定严格责任，认为对严格责任的批判都不适用于过失

20、责任。 参见Andrew Ashworth著：Principles of Criminal Law，Oxford University Press 1999年第3版，第197-198页。Fletcher针对Hall的否定论观点提出了批判，认为仅说明处罚过失对于其他潜在的危险制造者起着威慑作用是不够的，因为威慑的目的，不管多么合理，都不能证明强制特定的被告作为警戒性制裁之对象的公正性。对被告的公正问题，不是由过失是不自觉的因而是无责的观点来解决的。当然，过失之行为人，如同故意之行为人一样，有责任能力不这样做，他可以竭尽所能去观察和回避他所造成的危险。这就是为什么我们要特地将行为标示为自觉的。从道

21、义的角度，责任(culpability)在判断违法者是否丧失道德立场中起着试金石的作用。如果他的违法行为是不可宽恕的，如果他具有回避违法的公正机会却没有回避，那么我们就认为国家之刑罚适用就是公正的。被告不履行全体社会成员所分担之责任，假定是回避故意违法或回避引起实际且不合理危险之责任，就给国家干涉其个人人身自由提供了根据。从责任作为道德沦丧的标准这一观点出发，认为犯罪过失应受处罚，给予过失犯罪人以刑事制裁，似乎就是公正和一致的。 参见George P. Fletcher：The Theory of Criminal Negligence: A Comparative Analysis，载于Un

22、iversity of Pennsylvania Law Review 1971年第119卷，第415-418页。Duff在“论冒失”一文中也指出，有观点认为，无注意之过失无论有多么严重，都不能构成罪过，因为我们不能因一个人不知之事而非难他，这一观点已无庸置疑地被推翻，我是否留意我行为的某个方面或行为环境，可能取决于我对所行之事的注意，因而也属于我能控制的，那么没有注意就会象其他懈怠一样是“自觉”且应受处罚的。 参见R. A. Duff：Recklessness，载于Criminal Law Review 1980年，第289页。经过这场关于过失处罚根据的讨论，可以确定的是：行为人有责任能力尽

23、合理之小心而没有小心，因而过失地引起危害结果的，应受刑罚处罚。但还不能确定的是：过失是刑事责任的恰当依据，因为我们必须牢记，刑事责任是法律的最高非难形式，它应该局限于严重的错误行为。认为英国学术传统，将刑事责任的界线划在故意和冒失之下和过失之上没有合理根据一说，能否成立？有一种观点认为，有些过失行为比一些主观冒失行为更具有应受刑罚处罚性。可以这样说，有意识地冒引起危害之低风险，比无意识地冒引起同等危害之高风险的罪责更轻。或者说，有意识冒轻微危害发生之危险，比没认识到严重危害发生之危险罪责亦更轻。既然危害大危险也明显，那么为什么过失总不能成为刑事责任的恰当依据呢？为此，争论的结论趋向于这样一个结

24、论：当危害大，危险明显，行为人有责任能力尽必要之小心时，过失可以成为刑事责任的恰当依据。 参见Andrew Ashworth著：Principles of Criminal Law，Oxford University Press 1999年第3版，第198-199页。（二）过失责任根据上述否定说的理论根据，实际上就是大陆刑法学中的心理责任论 参见林亚刚：“德、日刑法犯罪过失学说介评”，载法学评论2000年第2期。，但不同的是大陆刑法学从心理责任论的立场出发，得出的是犯罪过失具有可罚性的肯定结论（旧过失论），而英国刑法学的否定说从同一立场出发，却得出犯罪过失不具有可罚性的否定结论。虽然大陆刑法学

25、旧过失论对犯罪过失的处罚根据的解释有些牵强， 参见林亚刚：“德、日刑法犯罪过失学说介评”，载法学评论2000年第2期。但英国刑法学的否定说也并不正确。首先，英国刑法学中的否定说的中心论点是，刑事责任的根据在于自由选择即所谓自由意思。然而，在辩证唯物主义看来，意思自由是相对的，在一定程度上它是由存在所决定的。马克思在批判费尔巴哈关于人的本质的观点时就指出，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。” 马克思恩格斯选集第1卷第56页。这说明人的意思是由环境决定的，而人的行为又是由意思所支配的。也就是说每个人的行为都是在行为人生存的环境所决定的意思的支配下所实施的，

26、因此都有其自身的理由和根据。其次，责任是一个相对概念，在自然状态下或就孤立的个人而言，是无所谓责任的。责任是社会的产物。人类为了自身利益的发展，各自牺牲一部分利益而聚结成社会，从此这部分被牺牲的利益就转变成社会成员之间的责任。因此，责任的根据不在于主体自身，而是来自于外在的社会。心理责任论正是将责任归结为主体自身的心理事实，而忽视责任的社会属性，其立论根据是错误的。另外，英国刑法学的否定说从刑罚功能的四大理论出发，否定犯罪过失的处罚根据，然而否定说的这一理由仍不够充分。首先，过失犯罪相对于故意犯罪而言是较轻的犯罪，受到的刑罚处罚亦较轻，这说明过失犯罪得到较轻的报应与剥夺是合理的，对过失犯罪所给

27、予的刑罚处罚并不违背刑罚的报应理论和剥夺理论。其次，从威慑和矫正的角度看，对过失犯罪的处罚是可以收到威慑和矫正的效果的，这一点英美刑法学者Peter Brett曾有力地论证过。Peter Brett在其罪过研究(An Inquiry into Criminal Guilt)一书中指出，有两个客观事实我们不能不顾，第一是行为人因粗心造成危害的，会有罪过感；第二是刑罚的威吓可以威慑人们不再粗心行事。常识告诉我们，只要交通警察出现在路上，驾驶人员就会十分小心，驾车的小心程度就会明显提高。 参见Peter Brett著：An Inquiry into Criminal Guilt，The Law Bo

28、ok Co. of Australia 1963年版，第98-100页。肯定说认为，在犯罪过失的情况下，“被告不履行全体社会成员所分担之责任”，“丧失道德立场”。从这点看，肯定说比较接近大陆刑法学中的规范责任论，这是值得肯定的。因为，规范亦是社会的产物，社会的存在是靠社会规范来维系的，凡社会成员都要受到规范的约束，否则社会就不复存在。同时，社会成员的社会责任虽然是通过牺牲部分利益所换取的，但它也是由社会规范来约定的。所以，规范是连接责任与社会的纽带和桥梁。因此，规范责任论属于社会责任论的一种，认为责任的根据不在于个人心理事实本身，而在于对规范的违反。 参见木村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，

29、上海翻译出版公司1991年版，第224页。不过，肯定说强调责任能力，忽视社会义务，其理论基础仍然是自由选择，这一点有偏离规范责任论的倾向。首先，责任能力虽然是犯罪过失的前提要素，但不是本质要素，因为责任能力如同心理事实一样，仍然只是主体自身的事实状态，并非规范要素，不具有社会属性，不能成为具有这会属性的责任的根据。其次，肯定说明确主张前置罪过原理优于主客观同步原则，同时反对严格责任原则。这实际上是自相矛盾的，因为“前置罪过”就意味着行为人在行为时是无罪过的，这无异于严格责任。三、英国刑法中犯罪过失的判断标准（一）从客观标准到主客观统一标准传统的过失标准是不考虑行为人的具体情况的，Catheri

30、ne Elliott和Frances Quinn这样写道：“从传统上看，为确定犯罪过失所适用之理性之人的标准，是不考虑被告的具体特征的。” Catherine Elliott和Frances Quinn著：Criminal Law，Langman 1996年版，第22页。现在也有人主张客观标准，如Janet Dine和James Gobert指出：“过失是通过客观标准衡量的，即不符合理性之人在同等条件下所做出的行为。这是一个不随被告个人之特质而变化的标准。” Janet Dine和James Gobert著：Cases and Materials on Criminal Law，Blackst

31、one 1993年第1版，第133页。不过，现在在英国刑法学中，主张纯客观过失标准的人不多，一般都持主客观统一的过失标准。如Glanville Williams认为，“至少在某种程度上，犯罪过失的客观裁断是必要的。每一过失的评定，都意味着一个据以评判行为人之行为的标准。将被告之行为与普通或理性之人的行为进行比较，是有意义的。但如果据以评判被告的虚构之人，被赋予被告的每一特征，那么标准就会不存在，因为在这种情况下，虚构之人就会象被告一样实施行为。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Stevens & Sons 1961年第2

32、版，第100-101页。“其实，站在中间立场上，主张个人的某些特征予以考虑，而其他不予考虑，则是可能的。因此我们可以考虑他的教育程度、机会和知识水平，但不考虑他的想象和预见能力。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Stevens & Sons 1961年第2版，第101页。Glanville Williams还认为，“如果我们理解得恰当，那么缺乏技能就是过失(Imperitia culpae adnumerater)这一拉丁格言，与普通小心标准之适用并不矛盾。这一格言是容易令人误解的简洁说法，他要说明的是：被告可能会承揽一

33、项这样的工作，即除非他具备特殊的资格，否则该工作的承担就是过失；一旦他承揽了，那么就必要之结果而言，如果他事实上不具备特殊资格，他就构成过失。详析之，这种情况下的过失，明显在于不合理地承担专家之工作，而不在于没有发挥专家之技能。因此，如果工作的承担是合理的，那么即使被告没有发挥专家之技能，也不为过失。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Stevens & Sons 1961年第2版，第101页。最后Glanville Williams指出：“简言之，过失的意思是，就相关之结果而言非故意之不符理性之人的行为标准，因此应从主客

34、观两方面来认定。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Stevens & Sons 1961年第2版，第102页。Hart虽然也接受过失责任的客观标准，但提出同时考虑被告的特征和行为能力的过失标准。Hart认为，过分排斥过失为刑事责任的根据和过分注重“危害的预见性”或“对危害的主观认识”为刑事责任的根据，其根源都在于一种共通的误解。两者均将犯罪必要主观要件之特性过于简单化。关键问题在于行为人行为之时，应该具备实施法律要求实施和抑制法律禁止实施之行为的正常之主客观责任能力，和发挥该能力的公平机会。当行为人不具备该能力和机会时，

35、如处于认识错误、身体瘫痪、条件反射、被胁迫、精神病等状态，那么从道义的立场上看，因“他不得不如此”或“他别无他法”或“他实在别无选择”而处罚他，则在道义上是错误的。但我们没有理由总持这一种主张，尤其是在行为人“只是怠于考虑”，其粗心大意受到刑罚处罚时。因为在有些案件中，至少我们可以象说故意之恶行“他本可以不这样做”一样，合理自信地说“他本可以想想他在干什么”。在责任之主观要素问题上，法律与其相对立之价值观之间有所折中。其中最重要的折中在于对“客观标准”的采纳。这一点可能会导致个人对其不能控制但普通或理性的人却能控制的行为，似乎也具备了控制能力，因而被定罪判刑。Hart认为“客观”和“主观”这种

36、表达方法并不恰当且危险，因为就过失而言，它们混淆了问题的实质。只因为过失行为人没有“考虑到危害结果”，要他承担过失责任就有必要适用客观标准，而放弃责任之主观要件。而客观与主观所表达的区别是模糊的，比较恰当的表达方法应该是“恒定的”注意标准和“个性化的责任条件”。可以这样说，即使“注意标准”定得很低，以致于只有行为人没有采取基本之危害预防措施才承担责任，也仍然存在着一些不幸之个人因缺乏心智、集中力或记忆力，或因为笨拙而甚至达不到这一低的标准。如果我们的责任条件是恒定而没有弹性，不能根据被告的个人的责任能力进行调整，那么有些行为人即使对其不达标行为无能为力，也要承担过失责任。在这种案件中，刑事责任

37、就脱离了主观要件。但这一结果与过失作为刑事责任的基础无关。确切地说，在断定行为人的行为是否故意时，也会得出同样的结果，我们也可以认定他预见了理性之人会预见而他没有预见的危害结果。“绝对责任”(absolute liability)不在于认可严重过失者即使“对他人的危害没有认识”也要对危害结果承担刑事责任这一原则，而在于拒绝适用考虑那些达不到注意标准的个人之责任能力这一原则。没有那一个法律制度，能做到将责任条件个性化到能明确和宽恕所有达不到平均或理性人之标准者的程度，充其量只能宽恕那些严重不具备责任能力者，即儿童、精神病患者、行为控制能力严重不足者或者明显不能察觉或摆脱其无能力状态会导致危害结果

38、的情势者。我们不禁会问，假如行为“条件”之中包含了诸如儿童、精神病患者或瘫痪患者等个人特质，那么这样一个问题是否仍然成立：儿童、精神病患者或瘫痪患者是否会做出理性之人在同等条件下所做出的所有行为？这一荒谬的问题引发许多困难，如Glanville Williams博士就提出，“如果必须考虑特定行为人之特质和条件，那么在行为的决定论的立场上，我们似乎就被推向这样一个结论，即：根本不存在行为标准。如果个人的每一个特征，包括遗传，都要考虑到，那么结论就是他的所作所为都是不得已而为之。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Steven

39、s & Sons 1953年第1版，第82页。但Hart却认为，“在这里决定论并不是什么特别的困难，问题在于行为人是否具有能不做出他所实施之行为的能力（无论遗传或非遗传所得）。决定论对于过失者，如同对于故意杀人者一样无关紧要。” H. L. A. Hart著：Punishment and Responsibility，Oxford 1968年版，第157页。Hart的观点早在1966年的Hudson案 该案中，被告被认定构成与身心缺陷者性交罪。中能找到司法实践的支持。法院在考虑被告是否有理由怀疑被害人是身心缺陷者时认为，“在确定他（被告）的主观思想状态时，本庭认为陪审团有权且确实有义务将被告本

40、人纳入考虑之中。” C. M. V. Clarkson和H. M. Keating著：Criminal Law: Text and Materials，Sweet & Maxwell 1984年版，第164页。（二）客观标准的合理性根据犯罪过失的本质在于违反预见义务 参见拙著：比较刑法学专题研究，海天出版社，第131-132页。，其前提条件有二，即行为人必须具备预见义务和预见能力，同时预见义务又受制于预见能力，所以预见能力是正确判断犯罪过失的关键之所在。然而学理界对于行为人有无预见能力的判断标准存在着不同的学说，在大陆刑法学中存在着主观说、客观说以及折衷说之分，在英国刑法学中存在着客观说与主客

41、观统一说之分，在中国刑法学中存在着主观说与主客观统一说之分。目前大陆刑法学以折衷说为通说 参见林亚刚著：犯罪过失研究，武汉大学出版社2000年版，第84页。，英国刑法学如上所述以主客观统一说为通说，而中国刑法学则以主观说为通说 参见林亚刚著：犯罪过失研究，武汉大学出版社2000年版，第100页。主观说主张以行为人自身的能力为标准。但是，如果以行为人自身的能力作为判断行为人有无预见能力的标准，实际上等于没有标准。首先，从哲学上讲，正如本文前面所述，存在决定意识，人的意识是由环境决定的，而人的行为又是由意识所支配的，每个人的行为都是在行为人生存的环境所决定的意识的支配下所实施的，因此都有其自身的理

42、由和根据，即：凡是存在的都是合理的。所以英国著名刑法学家Glanville Williams博士和美国当代刑法学家George P. Fletcher教授指出：“如果必须考虑特定行为人之特质和条件，那么在行为的决定论的立场上，我们似乎就被推向这样一个结论，即：根本不存在行为标准。如果个人的每一个特征，包括遗传，都要考虑到，那么结论就是他的所作所为都是不得已而为之。” Glanville Williams著：Criminal Law (The General Part)，Stevens & Sons 1953年第1版，第82页。“我们就不得不接受无限理解的口号：理解赎罪(Tout compren

43、dre, cest tout pardoner)（如果我们了解被告的一切，我们就必须宽恕他。）因此，如果判断标准过于个别化，我们除了宽恕或减免犯罪外别无选择。” George P. Fletcher著：Basic Concepts of Criminal Law，Oxford University Press 1998年版，第119-120页。正因为如此，英美刑法学中几乎没有人主张主观说。其次，从逻辑上讲，以行为人自身的能力作为判断行为人有无预见能力的标准，属于用论题的真实性来论证论据的真实性的“循环论证”，等于论题的真实性是用论题自身的真实性来论证的，因为行为人的预见能力是行为人的能力的一种

44、，我们不能以其自身的能力为标准来判断其自身的能力的有无，这样判断标准与判断对象就混为一谈。以自身为标准来判断自身，怎么能得出正确的结论呢？。同时，行为人的预见能力要通过行为人的具体表现来认定，行为人对危害结果有无预见的现实，本身正是行为人预见能力的最佳体现和证明。所以正如Hall上述观点所言：“裁断一个我们知之甚少的人在特定情势下是否具有认识一定危险的能力和灵性，而事实完全表明他没有那种能力。” 参见 Hall：Negligent Behaviour Should be Excluded from Penal Liability，载于Columbia Law Review 1963年第63卷。

45、因此，在过失的情况下，行为人对危害结果无预见，依据主观说就只能得出行为人没有预见能力的结果。在过失的问题上，行为人本身只能是判断对象，而不是判断标准，所以许多英美理论家认为，“将判断标准个别化是不可能的。如果理性之人要根据无数种个性差别进行调整，那么判断标准就会跌为判断对象。” George P. Fletcher著：Basic Concepts of Criminal Law，Oxford University Press 1998年版，第119页。大陆刑法学中的折衷说，主张行为人的能力比一般人高时以一般人的能力为标准，比一般人低时以行为人的能力为标准。 参见马克昌著：比较刑法原理（外国刑法

46、学总论），武汉大学出版社2002年版，第260页。实际上折衷说是主观标准与客观标准并用，或者叫“择一说”。既然折衷说中也包含了主观标准，那么上述主观标准所存在的问题，在折衷说中仍然存在。只要在标准中考虑行为人的个人特质，也就是站在行为人的立场上来评价其预见能力，我们就不能不认为其没有预见之现状的存在“都是合理的”。同时，折衷说还有违适用法律人人平等的现代法律原则。英国和中国刑法学中的主客观统一说，不同于大陆刑法学中的折衷说。折衷说实际上是根据行为人与一般人能力之比较而选择适用主观标准或客观标准，而主客观统一说则是同时考虑行为人与一般人的能力。主客观究竟如何统一？学者们说法很多，一般认为普通理性

47、的人在行为人当时的情势中对危害结果有无预见能力。这里“普通理性的人”即为客观标准，“行为人当时的情势”即为主观标准，两者统一起来即为主客观统一说。这种所谓的主客观统一说，实际上就是客观说，或者说是客观说的变种。 参见陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年版，第183页。 因为，客观说主张以一般人的预见能力为标准，但客观说并非是绝对的没有任何差异的社会一般人标准。“在与一般人的能力的关联上要注意的是，这里所谓一般人不是社会上一般的通常人，而是指与行为人处于相同立场的通常人。” 马克昌著：比较刑法原理（外国刑法学总论），武汉大学出版社2002年版，第260页。，也就是说，客观说所说的一般

48、人是与行为具有相同职业，相同教育背景以及相同行为环境的一般人，比如说行为人是医生，那么就以一般医生，而不是非医生的社会一般人的预见能力，作为判断行为人有无预见能力的标准。所以说，客观说是相对的，而不是绝对的。综上所述，犯罪过失中预见能力的标准应该是客观的，而客观过失的可罚性根据在于以下几个方面：首先，刑法的基础是客观的。在动物界，每个主体的行为都是为其生存的需要而实施的，这就是所谓动物本能，无所谓好坏对错之分。自从人类从动物界脱离出来走进了人类社会，无不打上社会的烙印，正如马克思指出，人的本质是“一切社会关系的总和”，也就是说社会性是人的本质属性。自从有了社会，人的行为再也不能象动物行为那样没

49、有对错好坏之分，因为社会是有共性的，象动物的行为那样无对错好坏之分，是无法让社会维持下去的。社会要维持下去，就必须要有能抑制个体本能的东西，那就是规范。正因为有了社会规范，人的行为才有对错好坏之分，人的行为中就开始有了社会价值判断。也就是说，就孤立的个人行为而言，它是中性无色的，作为社会人的行为，它是有对错好坏之分的。所以说，人的行为的社会性质，不是来自于行为人本身，而是来自于客观外界即社会，来自于社会价值判断。法律作为一种行为规范，不管它是统治阶级的意志，还是社会契约，都是外在的据以对行为性质进行评价的社会规范，它们都是不以行为人意志为转移的客观实在。刑法作为法律规范之一，其基础恰恰就在于这

50、种客观存在的社会性。其次，罪过的形式虽然是主观的，但罪过的基础仍是客观的。孤立地看一个人的思想状态，它同样无所谓善恶之分，亦无所谓罪过。正如卢梭所指出：“好象在自然状态中的人类，彼此间没有任何道德上的关系，也没有人所公认的义务，所以他们既不可能是善的也不可能是恶的，既无所谓邪恶也无所谓美德。” 卢梭著，李常山译：论人类不平等的起源和基础，商务印书馆1997年版，第97页。 一个人的思想状态，只有相对于其他人的利益而言且站在其他人的立场上，才有善恶美丑之分。在人类社会中，人思想的善恶美丑的根据不在于个人，而在于社会，是社会利益决定了人的思想的善恶美丑及罪过性质。人的责任也一样，都是相对其他主体而言的，孤立的一个人无所谓该不该想或该不该为，无所谓合不合理，亦无所谓责任。有一句不约而同地被世界各国普遍倡导的法律谚语，就是对这一客观基础的有力证明：不知法律不免责(Ignorantia juris non excusat)。这说明责任不是来自于行为人，而是来自于外在的客观社会。最后，犯罪过失的基础是客观的。由于犯罪过失的本质是违反结果预见义务，预见，或者说认识，属于主观范畴，也就是某些英国刑法学者所说的，空白思想也是思想，我们不能否认那是思想的一种状态。 参见Peter Brett著：An Inquiry into Criminal Guilt，The Law Book Co. of