商业银行法律风险防范及不良资产诉讼分析讲解学习

1、商业银行法律风险防范及不良资产诉讼分析引言国际金融危机自 08 年后全球蔓延，对我国实体 经济的影响深远。国际金融 危机对我国 企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。今年 5 月份，国资 委曾专门下发通知，要求中央 企业 注意七大法律风险，积极谋划应对危机的 对策措施。包括：市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；行业整 合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；“走出去”投资并购时境 外法律环境发生变化的风险；有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易 组织规则的风险；建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；妥善处理劳动 用工涉及劳动合同的风险；历史遗留的债权债务提前引爆的风险。由此可 见，建立健全

2、法律风险的预警机制和法律风险控制体系，对于企业转“危” 为“机”，提升自身竞争力至关重要。一、银行业务法律风险概述（一）银行的业务种类 银行按照大的结构分为资产业务、负债业务和中间业务三大类业务。1. 资产类业务主要有各项贷款包括住房按揭贷款、二手房贷款、小额质押 贷款、消费贷款、短期贷款、长期贷款、委托放款等。2. 负债类业务主要有各项存款包括对公存款、储蓄存款、同业存款。3. 中间业务包括结算类、代理类、信息咨询类以及其他类等。（二）各业务种类的主要法律风险1. 资产类业务主要法律风险 借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险 主体资格： 需特别注意一些特别主体不能充当保证人： 包括

3、企业法人分支机 构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际 经济 组织 贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事 会或股东会、股东大会决议。生效要件及合同效力 ：（债权与物权区分原则） 合同自签字盖章之日起生效， 对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物 权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定） 和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。诉讼时效： 一般为两年 行使担保物权的期限 ：担保法司法解释第十二条规定： “担保物权所担保

4、的 债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的， 人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第 202 条 规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民 法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内 行使。借新还旧 ：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需 要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议 以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的除外。 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）假按揭的情况下， 虽然银行对相关房产仍

5、享有优先受偿权，对抵押物不足清 偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿 不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实 亡。汽车按揭贷款的主要法律风险 汽车按揭贷款是借款人为购买汽车而向银行申请消费贷款， 由保险公司为该 笔借款进行保证保险。 对保险公司的保证保险是一种财产保险还是保证担保 实践中存在争议，保监会曾发文将保证保险认定为财产保险。银行在签订保 险合同时，可以明确约定。保险事故发生后， 银行应及时通知保险公司， 这是保险合同的一项基本原则， 否则保险公司可以免责。保证保险合同中往往约定，保险事故发生后，银行在向保险公司索赔前，应 先在规

6、定期限内行使抵押权，先行处置抵押物，不足部分才按约定向保险公 司赔付。这样的约定，显然对银行不利，如果抵押汽车找不到，银行可能长 时间不能收回贷款，银行面临保险公司拒赔的风险更大。因此，在签订保险 合同时应该做适当约定。假按揭案例 房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销 售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套 在银行的按揭贷款金额达 200 多万元。后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由 开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力 继续还款，给银

7、行资金带来损失。2负债类业务法律风险1. 储蓄存款法律纠纷而产生的风险。2000年 10月，最高人民法院院长李国光在当前民事审判工作中亟待明确 的法律 政策问题 - 在全国民事审判工作会议上的讲话中指出：人民法院 应当坚持依法维护储蓄机构的信用，保护存款人的合法权益，按照严格责任 原则，准确认定储蓄机构的责任承担。因此，银行承担的是严格责任，即银 行对存折、印签、银行卡或身份证的真伪负有审查义务，事后一旦发现是假 的，银行必须向受到损失的客户赔偿损失。在司法实践中，多以银行在存款 冒领中是否存在过错以及过错责任的大小来划分与客户的损失承担比例。2. 违规办理教育储蓄存款的法律风险。教育储蓄是指

8、个人按国家有关规定在指定银行开户、存入规定数额资金、用 于教育目的的专项储蓄， 是一种专门为学生支付非义务教育所需教育金的专 项储蓄。教育储蓄采用实名制，开户时，储户要持本人（学生）户口簿或身 份证，到银行以储户本人（学生）的姓名开立存款账户。到期支取时，储户 需凭存折及有关证明一次支取本息。一般有 2 万元的限额。 教育储蓄的利率享受两大优惠 政策 ，除免征利息税外，其作为零存整取储蓄 将享受整存整取利息， 利率优惠幅度在 25以上。很多银行以教育储蓄名义 进行揽储，不按规定办理教育储蓄，存在储蓄主体不合格，或者储蓄超过最 高限额等情况，银行就可能面临被罚款的法律风险。负债类法律风险案例（银

9、行未尽审查义务赔偿案）n案情介绍： 1998年8月 28日，甲公司在乙银行开立账号为××的账户， 并分三次存入人民币 2000万元。 12月 9日，甲公司到乙银行取款，得知上 述存款已经被他人以甲公司名义分十次取走，共 2000 万元。甲公司隧于同 年 12 月 11 日向当地高级人民法院提起诉讼，请求判令乙银行支付 2000 万 元存款本金及利息、滞纳金、并承担诉讼费。同日，乙银行向当地公安局报 案，公安局于同年 12月 4日初步查明，“经刑科所鉴定，取款票据上的印 签是伪造的，犯罪嫌疑人丙伪造票据骗取甲公司在银行的存款，涉嫌票据诈 骗。” n法院认为：甲公司在乙银行开户

10、存款，乙银行负有全面履行并保证甲公司 所存资金安全的义务， 乙银行应当履行审查提示付款人的合法身份证明或有 效证件的义务，现甲公司的存款被犯罪嫌疑人伪造票据从乙银行骗取，且经 公安机关侦查，甲公司与该款被骗没有牵连，因此判决由乙银行返还甲公司 存款人民币 2000 万元，并承担相关诉讼费。3. 中间类业务法律风险1. 诸多领域的法律空白，导致相关监管部门进行管理和监督时增加了自由 裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业 银行则无法可依， 商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定 性。2. 金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行 &qu

11、ot; 法 律无明文许可即禁止 " 的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过 时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银 行在开展中间业务， 常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关 行政机关处罚的法律风险。3. 分业经营法律体制的限制。由于我国商业银行法确立了银行不得经 营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、 治理理念先进的外资银行， 不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式 打混业经营中间业务擦边球， 使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律 风险。4. 中间业务合同履行中的法律风险。根据不同的业务合同种类，面临

12、不同的法律风险（国际支票托收案例）中间业务纠纷案例 （国际支票托收纠纷） n 2008年 2月 21日甲公司持一张金额为 4200元加拿大元的支票到乙银行处 委托托收。乙银行采取立即贷记的方式，于 3月 11日，将托收款项打到甲 公司帐户。后该支票因假票被加拿大付款行退票。乙银行在收到退票后，在 与甲公司协商未果的情况下， 从甲公司在乙银行开立的银行账户中划扣等额 托收款。甲公司后将乙银行起诉至法院。n 法院一审判决认为：认为乙银行从甲公司的账户内扣划存款没有依据，侵 害了甲公司的财产所有权。同时，甲公司应对支票被退回承担责任，乙银行 有权向甲公司追回代垫款。二、银行法律风险防范核心 - 银行

13、公司授信业务的法律风险控制 （一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识 商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。 这个问题不仅困扰中国商业 银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资 产问题而垮台。 中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理 上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。 不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶 颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中 国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。（二）应用法律手段控制银行公司授信风险1. 授信之前的法律审查贷前

14、的调查是防范授信风险的基础。1. 借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；2. 合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解 除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；3. 手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才 生效的，是否已经履行了相关手续。4. 实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业 报表中的主要资产进行实地盘查， 可以到税务部门调查企业以前年度纳税情 况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会 计资料进行真实性审计， 防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风 险，进而化解潜在的信贷风

15、险。2. 担保方及担保方式的选择 抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做 抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般 不超过 50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于 20%。另外， 一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所 以借款人自身就会感觉到巨大的压力。如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企 业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。3. 贷后监督管理 贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保 与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进度发放

16、贷款，实 行监督支付。客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、 股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相 应保全措施，最大程度减少损失。此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用 法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受 到损失。还有保证期间需要特别注意。 担保物权的行使期限在前面已经讲到， 要特别注意。（三）不良资产诉讼分析1. 加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案； 制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点， 就是对债务人企业的综合 经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履

17、行情况，以及 本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析， 并 对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案， 有计划、有针对性地向法院提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖法院的选 择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运 用等。2. 充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并 及时采取财产保全措施； 为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分 发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至 民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵 通的优势

18、，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并 请求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全。3. 灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收； 不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对 法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债 权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案 例）等。申请执行第三人到期债权 ：如果该第三人在收到法院的履行通知后 15 日内 未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在 15日内提出异议， 法院将不对该异议进行审查， 也不得再执行该第三人。 银 行需

19、另案提起代位权诉讼。申请被执行人的投资权益 ：如果是股份有限公司的股份， 可要求法院强制被 执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由法院直接采取拍卖、变卖的方 式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过 拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过 半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征 得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。追加、变更被执行人 ：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃 废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。行使撤销权，恢复原状： 有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三 方。银行可以依据合同法的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人 的资产恢复原状。行使撤销权的案例n