行政过程中相对人程序性权利研究报告

1、. 行政过程中相对人程序性权利研究*内容提要本文认为，行政过程中相对人的程序性权利是实现程序公正的基本要素。文章首先探讨了实体性权利与程序性权利的内在联系，并以此为基础对行政过程中相对人的程序性权利之具体内容进行分析，明确提出了行政过程中相对人应当享有的旨在保障“最低限度公正”的程序性权利。文章最后从行政程序立法的角度，探讨了程序性权利之保障与救济的法律途径。 关键词行政程序程序性权利实体性权利程序性权利的救济 一、导言 相对人在行政程序中的权利与法律程序的价值密切相关。程序的价值是从静态意义上考察法律程序所应当具有的“品质”（merit）；而法律程序的静态价值只有通过程序过程中当事人按照特定

2、的规则进行活动，才能转化为程序的实际作用。实际上，法律程序可以被理解为在参与某个过程中的复数以上的当事人之间配置权利义务关系的法律原则和规则。因此从动态意义上看，法律程序就是特定程序权利义务的实现过程。这些程序权利义务的设定或配置，应当受法律程序价值要求包括程序内在价值和结果价值的制约。因此可以说，法律程序价值为程序当事人究竟应当享有那些权利义务提供了应然性指导；而程序性权利义务规则则是程序价值得以实现的法律要素。从这个意义上讲，离开了对程序价值的研究，就无法从应然角度探讨程序性权利义务的设置；离开了对程序性权利义务的探讨，就无法从实然的角度讨论程序价值如何得以实现。 此外，从法律角度对程序进

3、行研究，实质上应当从当事人在程序中的权利义务角度来进行。如果说程序从结构上看“是规定某个过程中的当事人之间互动关系的行为规则”的话，1在法律家的眼中，这种互动关系主要就是程序上的权利义务关系。 本文试图对程序性权利进行初步探讨。笔者首先将对与程序性权利相关的一些基本概念进行扼要分析和界定，并对程序性权利和实体性权利的关系作简要分析。以此为基础，笔者将对程序性权利的主要内容和形式进行考察，特别是对行政过程中相对一方所应当享有的程序性权利予以分析。由于任何关于权利问题的全面探讨都无法不考虑对权利的救济，以此在本文的最后，笔者将就程序性权利的意义和效力，以及对程序性权利的法律保障进行讨论。 本文对程

4、序性权利的探讨，主要以行政过程中作为行政主体相对一方的公民、法人或其它组织的程序性权利为核心。当然，笔者承认，对程序性权利的研究，同样也必须考虑作为重要程序主体的行政机关的程序权利。但是考虑到两方面的原因，本文没有直接对行政机关的程序性权利进行探讨：第一，对行政机关在行政过程中程序权利的研究已经有了相对而言较多的重视，例如，对行政调查权、对证据的审查权、作出决定的权利等等，行政法理论和实践中都有了相当的重视；第二，从现代行政程序法尊重个体尊严、追求程序公正以及对公共权力保持戒心的基本精神看，相对一方的程序性权利应当成为行政程序基本原理的重要组成部分。权利义务相对性的法理表明，相对一方的程序权利

5、也就对应着行政机关在程序中相应的程序义务。在这一方面，我们现有的研究几乎还是个空白。 二、程序性权利与实体性权利 1权利、实体性权利和程序性权利 权利（right）法律权利是法学中的一个基本概念或X畴。但是基本概念也正是歧义丛生的概念。牛津法律大辞典“权利”词条的撰写人带着明显的怨气写道：权利（right），这是一个受到相当不友好对待和常常被滥用的概念。2笔者在此不想对权利概念予以过多探讨。但是在讨论程序性权利之前，我们无法回避对权利概念作简要分析。 中外法学界关于权利的概念或释义的论著可谓汗牛充栋。X文显在他的法学基本X畴研究一书中介绍有关权利释义的学说主要有八种，包括资格说、主X说、自由说

6、、利益说、法力说、可能说、规X说、选择说。3在这里，笔者的意图不在于对各种关于权利的释义进行评价，但是为了把握权利的核心要素，有必要对各说的主X作简要分析。 资格说认为，权利即一种资格。某人有权利意味着某人具有某种资格。对于以“资格”（entitlementorpetence）来描述“权利”的观点，有的学者认为存在着“循环定义”问题。4但是在笔者看来，用“资格”来解释权利，至少在对权利属性一个方面的描述这一点上是有意义的。法律上的资格，或法律地位，从法律制度的静态层面规定了各种主体的活动空间，超出这一空间的行为就是无效的。例如，资格说可以对法律上的“越权无效”原则作出解释。主X说从强调权利人主

7、X的应被服从性这一角度描述权利，认为权利是主体有效地提出自己作或不作某种行为的主X或请求，而义务则是被主X的对象或内容。法力说将权利解释为体现在法律之中的国家权力所保障的、人们为某种利益而从事特定活动的能力和权力。可以看出，这种规定主要从过程角度来解释权利，即权利不是目的，权利所追求的利益才是目的。规X说试图从行为尺度这一方面描述权利，认为权利是法律所保障或允许的人们能够作一定行为的尺度。换言之，这一学说从“法律允许”这一角度来描述权利，指出权利来自于法律的规X，凡是法律所禁止的，就没有权利。自由说从主体“意志自由”角度对权利进行描述。它认为，权利使享有者具有意志自由以及这一自由的外部表现行为

8、自由。与自由说相近的是选择说，它以主体基于意志自由而享有的、优于义务主体的选择权来描述权利。权利可以使主体获得选择的优势，而义务主体对于其所负的义务不具有可选择性。可能说认为权利是人们作一定行为或不作某一行为的可能性。与法力说相似，这种学说也是从权利行使过程的角度来阐释权利概念的。利益说是现代西方法理学中最为盛行的一种阐释权利的解说。利益说认为，权利就是某种受到法律保护的利益。 笔者认为，以上对于权利的解说都具有一定的合理性，但同时也给人一种“盲人摸象”的感觉。在笔者看来，这些对于权利解说中的不足之处，与其说源于对权利涵义的实质性理解，不如说源于理解权利时的方法论之不足。每一种解说都是从权利所

9、具有的某一方面的特征来理解权利的，同时，这些解说也没有考虑过程与结果的关系。我认为，法律上的权利应当是一个表征状态、过程、目的相结合的X畴。就状态而言，权利意味着某种法律认可的资格、权能、选择的可能性；就过程而言，权利又是一种进行某种活动、提出某种主X或作出某种选择的法律依据；就结果或目的而言，权利则是受法律保护的某种利益。以财产权为例。某人对某物享有财产权，意味着他对该物具有占有、使用、处分和收益的权利。如果我们将权利作为一种状态来理解，那么财产权可以被理解为该主体所具有的对该物的占有、使用、处分和获得收益的资格；也可以被理解为他处分该物的自由权；还可以被理解为他使用、处分该物的可能性，等等

10、。如果我们将权利作为一个过程，即权利行使的过程来理解，他的财产权意味着他可以决定如何占有、使用该物、如何处分该物；如果他人侵犯其权利，他对该物所具有的财产权使他有权提出主X、请求以及请求国家通过法律制度而提供保护。上述作为状态的权利和作为过程的权利都是紧密联系的，是权利的两个方面。只有将这两方面结合起来才可能对权利有一个比较全面的理解。如果权利仅仅是一个状态而不具有过程性的话，那么这种状态实际上就不可能存在；如果权利仅仅是一个过程，那么这一过程就失去了方向。这两方面结合的基础就是权利所指向的利益。 对权利概念从过程与状态（或结果）两个方面进行分析的思路，可以为我们研究法律权利提供一个新的视野。

11、在这个视野中，权利至少可以从两方面来理解，即实体性权利和程序性权利，或者说作为状态的权利和作为过程的权利。 实体性权利（substantiverights）实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。实体性权利反映的是权利的目的或结果要素，它表明的是主体对于社会中的资源的合法拥有状态。就一般意义上讲，某人拥有权利意味着他（她）拥有某种可以得到正当化的主X和请求，即某种利益应当得到社会的承认和保护。权利就是某种被保护的利益。5当然，并非所有的利益都被当做权利而受到保护，因为实际的权利状态还依赖于特定的法律制度。在

12、这里，由于我们探讨的是法律权利，我们必须将眼光投向法律制度。在任何法律制度中，都存在着这样一些利益，它们被认为对于维持或促进社会所期望的某种状态是如此重要，以至于社会有必要通过法律而对这些利益提供保障。这些法律制度通常被称为实体法制度。实体法指向某种为社会所期望的结果和状态。 程序性权利（proceduralrights）尽管我们通常从实体利益的角度来考虑权利，但不应该忽视程序性权利的存在及其意义。对于实体性权利的观念本身来说，程序是其一个不可缺少的方面。任何一种利益或实体性权利都必须通过程序而实现或提供保障。事实上，对权利问题的研究无法回避这样一些问题：人们应当如何行使权利.当某人所享有的权

13、利受到侵害时，他依据受法律保护的某种资格或权能能够采取哪些行为以保护其权利.他应当按照什么样的方式、步骤、形式来行使这些权利.应当在何时行使这些权利.他应当向那个国家机关请求对其提供法律保护.等等。这些问题的提出要求我们必须从权利行使和实现的角度来对待权利观念的另一方面，即程序性权利。在法律制度中，实体法总是通过相应的程序法制度而实施的，实体性权利义务也总是通过程序性权利义务而得到落实。 因此，我们首先可以从通过实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利。从这个角度理解，程序性权利就是主体为了行使、主X或保障其实体权利而必须具有的作一定行为的能力。在这里，人们具有某种程序性权利，是

14、因为它们具有某种实体性权利，而保护或实现这些实体性权利，正是程序性权利的目的。6很显然，这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩，即实体权利是目的，程序权利则是手段。 人们或许会争辩说，在很多情况下，例如现代福利国家中行政机关关于福利的给予，期望得到某种福利的某个人对于特定的结果并没有权利，因为法律并没有规定该个人有权获得特定的福利，行政机关对是否给予特定的人以某种福利享有很大的自由裁量权。7在这些情况下，申请得到某种社会福利的个人是否具有某种程序性权利呢.回答是肯定的。因为在这种情况下，申请人即便对某种福利并没有实体权利，因而程序性权利不能从这一实体结果角度而延伸出来，但行政机关行使自由裁量权

15、决定是否给予申请人以某种福利，受到法律所设定的诸多要求和标准的制约，例如行政机关必须考虑该申请人的相关因素，不得考虑不相关因素，决定必须得到事实和理由的支持，行政机关应当说明这些理由，等等。这些标准为行政机关行使权力施加了程序义务。因此，申请人尽管不具有针对某项福利的实体权利，他们仍然有要求行政机关按照这些标准作出决定的权利。这种情况下的程序性权利，实际上意味着在特定的过程中，一方的程序性义务对应着另一方的程序性权利。 上述两种情况下的程序性权利都是从某个特定的实体结果的角度而言的：为了实现和保障某个实体结果，人们必须拥有通过一定的方式、步骤、手续等而实现或保护这种结果的权利。这种程序性权利的

16、语境表明了程序权利功能的一个方面，即程序需要服务于一定的实体目的。 但是，还存在着另外一种产生程序性权利的基础。这种基础就是法律程序的“内在价值”（processvalues）。法律程序除了具有服务于一定实体结果的“工具价值”之外，还具有其独立的价值，这些价值包括参与、个人尊严、理性、程序和平等等。8让我们以个人在程序中的尊严为例。假如法律程序必须承认与尊重程序参与者的个人尊严，那么接下来的问题很自然的就是：程序参与者有权要求法律程序以一种富有尊严的方式对待他们。同理，程序的参与价值实际上意味着个人有权要求法律程序提供充分的参与机会。程序参与者基于法律程序所具有的“过程价值”，虽然并不直接地对

17、某种实体结果拥有权利，但却被赋予相应的程序性权利。很显然，如果没有这样的权利，程序的价值也就无法实现。 2实体性权利与程序性权利的关系 在笔者看来，实体性权利与程序性权利的相互关系，可以从以下几个方面来进行理解。 （一）实体性权利派生出相应的程序性权利 当主体拥有某种实体性权利时，意味着他存在着某种受法律保护的利益，意味着他对某种特定的结果有一种主X权。但是，不论是对一种利益或对结果的主X权，都必须通过主体作出一定的行为而实现。如果主体仅仅有一种资格，仅仅对某种结果有“期待权”，但却不能通过特定过程、采取必要行为实现其利益期待，则实体性权利就不能存在。从这个意义上讲，程序性权利是“权利”概念的

18、应有之义。在这里，我们论证程序性权利的必要性和正当性的逻辑，表明了程序性权利和实体性权利关系的两个方面。第一，实体权利和程序权利是权利X畴的两个方面；第二，实体性权利派生出程序性权利。对于第二点，应当注意，实体性权利必然派生出相应的程序性权利，但程序性权利并不都是由实体性权利派生出来的。 （二）程序性权利服务于一定的实体性权利 程序性权利服务于实体权利所指向的某种利益或法律结果。任何结果都必须经相应的过程才能实现。程序性权利为实体结果的实现提供途径、方式、手段、步骤等，它们构成实体结果实现的过程。正因为程序权利可以服务于实体权利，现代法律制度中都特别强调对实体权利的程序保护。美国宪法上的“正当

19、法律程序”就是一个突出的例子。“正当法律程序”主要是一个程序性条款，其主要目的就是为特定的实体权利提供“正当程序”的保障。9但是，适用“正当程序”条款的前提是个人的“生命、自由或财产”等实体权利可能受政府权利作用的影响。换言之，只要个人所享有的某些实体权利可能受侵害，个人就有权主X正当程序所要求的程序保障。这从一个方面印证了程序权利服务于实体权利的功能。 程序性权利具有服务于实体性权利的功能，但并非所有的程序性权利都是实现实体权利的手段。有些程序性权利的目的就是保障或促进实体权利的实现；有些程序性权利既具有促进实体权利实现的功能，同时又是实现程序自身价值的手段。例如，当事人要求程序由一个公正、

20、独立的裁判者主持的权利，既有助于公正结果的实现，同时也是程序公平的要求之一。还应当注意的是，有些程序性权利并不服务于一定的实体结果，而是为了保障当事人在程序中能够受到公正的、富有尊严的对待。 （三）程序性权利制约实体性权利 实体性权利依赖于程序性权利的保障，缺乏相应的程序权利的实体权利可能只是法律上的“空头支票”。就这一意义上讲，程序性权利可以制约实体性权利的实现状况。如果法律赋予公民以某种实体权利，但对这种权利的行使和实现设置严密的程序限制，其结果可能是该实体权利实际上等同于不存在。同样的，如果人们被赋予一系列实体权利，但这些权利如何行使、如何实现的程序却没有规定，个人为行使或实现其实体权利

21、而必须享有的程序性权利得不到确认，则他们的实体权利将形同虚设。例如，我国1954年宪法中就已经规定公民享有控告、检举、监督国家机关工作人员XX行为的权利，1982年宪法有重新确认了这一规定，但是实际上直到1989年行政诉讼法之前，公民无法向人民法院控告行政机关的XX行为。同样，1982年宪法也规定，公民因国家机关或其工作人员的XX行为而受到侵害的，有权获得赔偿。但直到1995年国家赔偿法实施之前，他们实际上不可能真正实现请求国家赔偿的权利。原因很简单：虽然公民在宪法上被赋予了权利，但这种权利缺乏程序化的实施途径。程序权利与实体权利之间的这种关系可以为我们理解公民在宪法上权利义务的现实性提供另一

22、个视角。公民在宪法上的实体权利固然重要，但这些权利如果缺乏程序的保障，就很难具有现实性。在这一点上，美国联邦最高法院大法官W·道格拉思关于美国宪法的一段评论确实令人回味。他指出：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”10有的学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程度和形式却存在着较大差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。11 （四）程序性权利可以产生实体性权利 程序

23、权利与实体权利的关系还表现在，程序权利的行使和活动不仅可以保障实体权利的实现，而且在一定意义上创制实体权利。程序权利的运作可以创制实体权利这一命题可以从以下几个方面进行分析：（1）从实体权利的产生看，规定在实体法中的权利总是需要通过一定的法律程序而产生。在奉行XX法治的国家中，包括宪法在内的作为实体权利载体的实体法规X大多是通过一定的反映XX精神的法律程序而产生的；（2）从程序法与实体法相互作用的关系看，只有通过程序法的运作过程，即程序性权利的行使过程，实体权利和实体法的内容才能得到具体化。在这个意义上，程序以及蕴含在其中的程序权利已经不仅仅作为手段来实现实体法内容（实体权利），而且可以说是在

24、不断地形成乃至创制实体法和实体权利本身了。正是在这个意义上，一位著名的诉讼法学者甚至称“程序法乃实体法之母。”12考虑到实体法规X的局限性以及法律的规X状态与现实情况的差异性，程序对于实体的发展、创制功能就更容易得到理解，因为在这样的情况下，通过程序而创制和发展实体法规X和实体权利的机制表现得更为明显。13从法律史的角度考察，通过程序性权利的行使和程序法的运作而创制实体权利的现象，在以判例作为法律渊源的普通法系国家中是一个突出的现象。例如在英国，并没有一部成文宪法典规定公民的实体权利。但是普通法上源远流长的“自然正义”原则以及“平等对待”原则，作为程序法上的原则在实践中的反复运用，产生了作为普

25、通法源泉的一系列判例，以一种渐进的方式确立了公民的实体权利。可能正因为如此，英国最著名的宪法学者A.V.戴雪在谈论英国宪法时，认为“宪法并不是公利的来源，恰恰相反，宪法是普通法保护公利的结果。”14三、程序性权利的内容：以行政过程中的相对一方当事人为例 根据以上的分析，我们可以认为，程序性权利产生于三种程序语境之中：第一，人们在实体法上享有的实体性权利的实现产生出相应的程序性权利，这些程序权利是实现和保障实体权利落实的手段；第二，程序主持者因为行使特定权力而负有的程序义务使程序中的其它当事人享有相应的程序权利，这些程序权利是制约程序主持者权力的手段；第三，程序所具有的“内在价值”，即使一个法律

26、程序满足公平、承认与尊重个人尊严等标准的价值，使程序参与者具有了要求程序公平地、富有尊严地对待他们的权利。如果我们期望一个法律程序能够有效地促进实体权利的实现，能够有效地制约程序主持者权力行使的恣意，能够促进和保障程序的公平和个人在程序活动中的尊严，那么个人作为程序的参与者就应当具有相应的程序性权利。在笔者看来，这些权利至少应当包括：（1）要求中立的裁判者主持程序和作出决定的权利；（2）被告知的权利；（3）听证权；（4）平等对待权；（5）要求决定者为其所作的决定说明理由的权利；（6）程序抵抗权；（7）申诉权。以下对行政过程中相对一方当事人的程序性权利进行进一步的分析。 1要求由中立的裁判者主持

27、程序和作出决定的权利（therighttoaimpartialdecision-maker） 当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利的必要性，可以从两个方面得到证明：（1）程序由一个中立的裁判者主持，以及决定由一个中立的裁判者作出，可以保障通过程序而作出的结果更为客观、公正。如果由一个非中立的机构或个人主持程序和作出决定，那么该机构或个人可能将因为偏私、受到其它因素的控制等等而无法作出就实体意义上看公正的结果；如果程序操作者和决定制作者与他主持或作出决定的案件有某种利害关系，那么他实际上就成了自己案件的法官，人们也无法期望通过这样的程序而产生的结果能够客观公正。因此，从程序作为手段服

28、务于结果的意义上讲，中立的裁判者对于一个程序而言是必要的。（2）由中立的裁判者主持程序和作出决定，可以使程序表现出一种“看的见的公正”（theappearanceofjustice）。而对于正义的实现而言，那种能够被人们感受到的正义才是真正的正义，因为正义不仅要实际上存在，而且需要使人们相信它的存在。因此，就程序本身的正义而言，人们要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利也是可以得到正当化的。 当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利，是一项程序性权利而非实体权利，因为该权利并不指向任何实体结果。对于一个特定的个人来说，要求中立的裁判者主持程序或作出决定可能不利于他的某种利益，但作为

29、一项权利，它并非仅仅适用于某个特定程序，而是适用于所有程序。因此即便在某个特定案件中某个当事人希望裁判者能够对他有所偏爱，但就整体的法律制度层面看，理性的人们没有理由拒绝这一权利。 为了使当事人所享有的要求由中立的裁判者主持程序或作出决定的权利具有现实性，当事人从逻辑上讲必须具有由该权利派生而来的以下权利：（1）申请回避权；（2）抵制职能的混合；（3）反对单方面接触。 首先，为了保证裁判者的中立性，当事人对那些与其所裁判的案件有利益关系的裁判者以及在主持程序或作出决定过程中可能存在偏私的裁判者应当有申请回避权。利益关系，既可以被理解为裁判者本人与其所主持的案件有利益上的联系，也可以被理解为裁判

30、者的近亲属与其所主持的案件有利益关系。关于偏私（bias），美国行政法学者K.C.戴维斯曾经指出，程序活动中的偏私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定当事人的偏爱。15如果当事人认为裁判者的利益或偏私因素可能影响其中立性，他们有权申请该裁判者回避。16 其次，为了保证裁判者的中立或独立，当事人有权反对程序职能上的混合（minglingoffunctions）。程序上的职能混合，特别是调查、指控的职能与裁决职能的混合，不论是在实质上还是在形式上都可能影响裁判者的中立性。如果主持调查或指控的主体同时又是作出决定的主体，那么作出决定的主体就很难独立地、不

31、受影响地作出决定，因为他很难避免调查或指控所赋予他的职能的影响。美国行政程序法（APA）与标准州行政程序法（MSA）都有将调查职能与裁决职能予以分离的规定。例如，行政程序法规定参与调查和追诉的官员不得参与决定的制作或为决定制作提供建议；17标准州行政程序法则规定，在某一案件中曾经作为调查者（investigator）、追诉者（prosecutor）或动意者（advocator）的官员不得主持听证或协助主持听证。18但是，联邦最高法院在一个判例中曾经确立了一个例外，即上述原则不适用于行政机关或委员会的首长。19我国在最近的有关行政活动的立法中，也确立了职能分离原则。例如，行政处罚法规定了处罚的设

32、定权与实施权分离、行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。 最后，为了保证程序主持者和裁判者的独立性，当事人有权反对单方面接触(expartemunication)。在存在着复数以上的当事人参与的程序中，程序主持者或裁判者在一方不在场的情况下与其他当事人接触，即构成单方面接触。单方面接触使程序当事人怀疑裁判者对程序中的某些当事人存在“偏爱”，使法律程序对一个“不偏不倚”的裁判者的要求不能得到满足，至少在形式上是如此。 2被告知的权利（therighttobeinformed） 当个人的实体权利可能受到政府权力行使的不利影响时，他（她）有被告知的权利。对于个人的这项权利，我们同样可以从两个方面

33、加以证明：（1）个人具有某项实体权利，自然地意味着他具有为实现和保护该实体权利的附属性权利。被告知的权利就是这些附属性权利的一种。因为如果政府行使权力影响个人的实体权利时该个人没有被告知的权利，他就无法采取必要的、有针对性的措施保护自己的权利。（2）就法律程序“内在价值”角度看，当政府行使权力可能影响个人权利时，告知该个人有关的信息体现了程序对个人尊严的承认和尊重。它意味着程序将个人当做值得尊重的主体来对待。20正是基于这两个方面，不论是英国普通法上的“自然正义”原则还是美国宪法上的“正当法律过程”，都将告知作为对法律程序的最低要求之一。 当事人在利益可能受针对他而作出的行为影响时而具有的被告

34、知的权利，可以进一步分解为以下内容：（1）告知必须在合理的时间内进行。由于当事人被告知的权利的目的是为了能够为自己利益提供保护，所以告知只有在合理的时间内进行才有实质意义。法律通常很难对告知的合理时间作出统一规定，因为个案的具体情况会有很大差别。在行政程序中，行政机关对何时进行告知有自由裁量权，但必须考虑当事人针对告知事项作出必要准备的合理时间。（2）告知必须包括与被告知者利益有关的充分信息。正如德·斯密斯所说，由于告知的目的就是为了使当事人能够及时作出有针对性的表述，21所以，告知必须包含足够的必要信息以使当事人能够充分地准备相关的证据以支持自己的观点或立场。22 3.听证权（th

35、erighttobeheard） 听证权的实质是：在行政机关针对特定的个人作出不利于他的决定之前，个人有权要求行政机关听取其意见并有权为自己的利益辩护。听证权是当事人在法律程序中应当享有的一项基本的权利，这一权利为现行的国际公约、许多国家的宪法和法律所确认。联合国公与政治权利公约（UN1966）第14条、23美洲人权公约（OAS1969）24第8条、欧洲保护人权与基本自由公约（CE1950）第6条都规定，在刑事诉讼中，被告人享有“被听取意见的权利”，25这些权利包括：要求听证公开进行、听证在合理的时间内举行、得到及时的通知、反驳对自己不利的观点、得到咨询与法律援助的权利，等等。尽管这些规定是针

36、对刑事诉讼而言的，没有理由认为其内容不适用于民事和行政程序，因为所有这些程序都应当满足程序公正的最基本要求。 在理论上，听证权的意义可以从两方面来理解。其一，让那些利益可能因政府权力行使而受到影响的人享有听证权，可以使他们充分地参与到针对他们的决定的制作过程中来，从而使决定能够在全面、充分的谈论基础上而形成。听证权从这一意义上讲有助于公正结果的产生。其二，不论听证权的行使对结果有什么影响，对于程序自身的公正性而言，个人在利益受到不利影响之前有权表达意见并且为自己利益辩护，反映了法律程序对个人尊严的承认和尊重，从而使法律程序具备“道德性”（morality）或从道德层面上看“好”的品质。26 从

37、法律程序的实践看，听证权的内容可能因具体情况的不同而有所不同。听证权内容最充分的表现是在各种审判程序中。在行政过程中，随着行政程序的司法化，也出现了决定制作过程中的审判式听证程序。在审判式听证过程中，听证权包括以下内容：（1）及时地得到通知的权利；（2）以口头方式阐述意见，反驳对自己不利的观点，为自己利益辩护的机会；（3）要求听证公开举行以及获得充分信息的权利；（4）聘请律师以及其他获得法律援助的权利；（5）要求以听证记录（record）作为制作决定之依据的权利；（6）对决定不服时申诉的权利。27在非正式程序中，最简单的听证权行使形式就是表达意见并反驳不利于自己的观点。 不同情况下同一权利内容

38、的差异，提出了权利的成本问题。从经济学角度看，任何权利的行使都需要耗费成本。28有些学者从经济分析的角度认为，在程序的进行过程中，作为程序操作者的政府和作为程序参与者的个人都需要投入成本，只有当这些成本小于通过权利的行使而产出的利益时，程序和相应的程序性权利才能得到正当化。29笔者认为这种观点有一定的合理性。因为程序和程序性权利都具有服务于实体结果的属性。但是，经济利益并不能涵盖程序权利的全部目的。例如，个人尊严很难以经济利益为指标而衡量。因此我主X程序权利的具体内容，应当从其所服务的实体结果和自身价值两方面来权衡。 4平等对待权（therighttoequaltreatment） 如果我们承

39、认每个人都是平等的道德主体，人们有权要求法律程序给予他们以平等的对待；如果程序没有给予他们平等对待，程序主持者必须说明差别对待的理由。事实上，程序中立或者裁判者的中立，已经暗示程序应当给予当事人以平等对待。这是法律程序体现公平的一个最直观的方面。 在行政程序中，当事人要求程序给予他们平等对待的权利可以分解为以下具体要求：（1）复数以上的相对人在程序中应当具有同等的权利义务。（2）行政机关对相同的情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。这两个方面表达了个人应当受到法律“平等的、富有一致性”的对待。30平等对待作为一项程序性权利，其重要意义就在于保证程序以及通过程序而产生的结果符合“形式正义”（

40、formaljustice）的要求。 行政机关对相同情况作出相同处理，实质是对行政自由裁量权的一种限制，也是对权力行使理性化所应当表现出来的一致性（consistency）的提倡。在给定的条件或前提相同的情况下，通过法律程序而产生的结果应当是相同的，否则就很容易使人们感觉到程序是任意的（arbitrary）、反复无常的（capricious）。为了保证一致性，英美法系的传统中产生了同样情况同样对待、遵守先例等原则。从逻辑上讲，如果两个命题或判断不能同时为真，那么它们就是不一致的，或者说是矛盾的。例如，2+2=4和2+2=5这两个命题，仅仅从形式逻辑的规律就可以判定其中至少必有一个为假，因为它们

41、在前提相同的情况下结果却不一致。同样的，如果行政机关对于同样的情况作出不同的决定，从形式上看就是违背理性的。遵守先例的要求也可以类似地得到说明。但是值得注意的是，遵守一致性原则只是形式合理性的要求，并不必然地意味着符合了这些要求的决定或结果实体上就是合理的。有时候，所遵循的先例可能是错误的，遵守先例恰恰意味着重复错误；有时候作出决定的机关对具备同样情况的当事人作出相同的处理，但可能都是不合理的。由此可见，一致性的要求，与程序正义的其它要求一样，只是法律程序获得理性的必要条件。 从法律角度讲，一致性的要求主要是通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意。从个体的道德权利角度讲，有些学者

42、认为，一致性原则也是个体应当享有的“平等对待权”（therighttoequaltreatment）的要求，因为对同样情况的不同处理将会导致对个体的区别和歧视，导致不平等和不公平。31美国学者戴维斯在其自由裁量的正义一书中也指出，假如X和Y的情况是相同的，而行政机关要求X交税，Y却不用交税，那么与Y相比较而言，X显然受到了不公平的对待；或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税，但要求X比Y交的更多，X同样也受到了不公平的对待。32在这样的情况下，决定的公正与否似乎可以通过比较的方式而被感受到。有的学者基于此而提出了“比较的正义”（parativejustice）这一概念，认为其基本要求就是对同样情

43、况应当给予平等对待。33 在行政法领域，遵循一致性的要求尽管是制约自由裁量权的一项原则，但由于行政活动不能没有必要的灵活性，因此对这一原则不能作僵化的理解。在某种程度上讲，行政法对一致性、遵守先例等原则一般都有比较灵活的规定。从美国的情况看，对于复数以上的明显相同的情况，行政机关要么予以同样的对待，要么解释它们之间的差别。34如果行政机关对同样情况没有进行同样的对待，或对不同情况同样对待，但却没有解释这样做的理由，在某些情况下其中的一个决定可能会被认为“滥用自由裁量权”而被法院撤销。35遵守先例原则与一致性原则紧密相关，因为遵守先例实际上意味着一致性原则在时间上的体现现在的情况与以前相同的情况

44、同样对待。美国标准州行政程序法规定，除非行政机关能够给出“事实和理由”表明不遵守先例是“公平与理性的”，否则应当遵守先例。36 5要求决定者为决定说明理由的权利（therighttoreason-giving） 当事人要求裁判者对其所作出的决定给出理由的权利，乃是基于权力必须理性地行使这一基本法律精神延伸而来的。如果决定的制作者是以一种理性的方式行使权力和作出决定，他自然就应当能够为其决定说明理由。如果决定者没有说明理由，就可以认为该决定缺乏理由。说明理由的意义在于，它作为相对人的一项程序性权利可以制约决定者自由裁量权的恣意，促进权力以富有理性的方式行使。同时，说明理由也有助于相对人理解已经作

45、出的决定并对该决定的合理性作出评价。当相对人对决定不服而申诉时，决定者所给出的理由可以作为申诉或审查的基础。正因为如此，有些学者认为，“为决定说明理由”应当是“自然正义”原则的第三项要求。37 6程序抵抗权（therighttodisobedience） 在法律程序的进行过程中，相对人对于行政机关违反法定程序而作出的要求或行为，有拒绝服从或合作的权利。从这个意义上讲，相对人在程序中并不是被动的和被操纵的，他对程序主持者来说也可以构成一种制约因素。笔者认为，当事人在程序中应当具有抵抗权的理由就在于：（1）程序抵抗权可以制约程序主持者操作程序时的恣意和专横。（2）相对人具有抵抗权表明他们并不是被人

46、操纵和任人摆布的客体，体现了对权利主体的尊重。 但是应当指出，程序抵抗权并不意味着相对人可以拒绝服从、履行行政机关作出的决定。在行政过程中，对于行政决定的“抵抗”，只能通过各种途径的申诉（复议、诉讼）而进行。这里所讲的程序抵抗权，主要是指在法律明确规定行政机关采取行为时负有某种程序义务，但却没有履行这些程序义务的情况下所采取的特定行为，相对人有权拒绝服从或拒绝给予合作。例如，执法人员未表明身份和执法资格、未按法律规定的形式要件行使权力对相对人进行罚款，相对人有权拒绝。我国行政处罚法明确规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出

47、具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”38这是我国法律中第一次对“程序抵抗权”予以明确规定。 7申诉权（therighttoappeal） 对于已经作出的决定，当事人应当有提出申诉的权利。申诉权表达了一个关于程序公正的基本思想：对于由某一个机构或某一个官员作出的决定，当事人应当有申请其它机构或个人进行审查的机会。从实体结果的公正性来看，申诉权的行使有助于结果更加准确公正；从程序的公平来讲，申诉权的意义有助于使他们获得对结果和程序本身的认同感。当然，在实践中，申诉的途径是多种多样的。因此，申诉权的具体内容也有所不同。在行政过程中，对于某个行政决定，在某些情况下相对人可以申请复

48、议，某些情况下可以提起诉讼，有的情况下既可以申请复议，也可以提起诉讼。有时，相对人的申诉权可能受到法律的限制甚至禁止，尽管这些限制或禁止并不是都能够得到正当化的。39四、对程序性权利的保障与救济 有权利必有救济。这句古老的法律格言也可以从反面来理解：没有救济就没有权利。因此在讨论程序性权利时，我们无法回避权利的救济问题。 1侵犯程序性权利的性质与后果 当事人享有的程序权利可能因不同行为而受到侵害。从法律程序的运作过程看，可能侵害当事人程序权利的行为既可能是其他当事人的行为，也可能是程序操作者的行为。但是，对于权利的救济而言，当事人之间侵犯程序权利的行为可以通过程序操作者采取相应手段而被制止并受

49、到制裁。相比较来看，程序主持者侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到及时的制止，因为权利人自身很难具备制止其权利受侵害的必要手段。因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。笔者在这里对程序性权利的救济所展开的讨论，主要是针对这种情况而进行的。 程序主持者侵犯程序性权利的情况，首先可以区分两种情况予以讨论。第一，法律规定了程序参与者各方的权利义务，程序主持者对当事人权利的侵犯实际上构成“程序XX”。例如，我国行政处罚法规定行政机关在决定吊销相对一方营业执照之前，如果相对一方申请听证，行政机关应当举行听证。在这种情况下，行政机关没有提供听证机会显然侵犯了相对一方的听证权，

50、同时其行为也构成“违反法定程序”。第二，法律没有明确规定某一决定的制作程序或某一行为的进行程序。在这种情况下，程序主持者对程序如何进行享有自由裁量权。同时，既然法律没有规定具体的程序规则，是否也意味着当事人不享有程序性权利呢.换言之，程序主持者在这种情况下是否可能出现侵犯当事人程序性权利的情形.如果可能，其性质和后果如何呢.让我们对这两种情形进行进一步讨论。 （一）程序主持者违反法定程序侵犯程序性权利的情形 当程序主持者XX法定程序时，当事人的程序性权利可能因此而受到侵犯。这时候，从程序与实体结果的相互关系角度看，可能存在以下几种情形： （1）侵犯程序性权利的行为并没有影响实体结果，并且结果是

51、公正的； （2）侵犯程序性权利的行为没有影响结果，而结果是不公正的； （3）侵犯程序性权利的行为影响了结果，但结果是公正的； （4）侵犯程序性权利的行为影响了结果，而且导致了结果的不公正性。 （5） 对于以上四种情形，我们都可以也应当将其性质理解为“程序XX”。因为在法律对有关的程序原则和规则作了明确规定的情况下，程序主持者对当事人程序性权利的侵犯必然也同时是对法定程序的违反。而既然是XX行为，就自然存在着相应的法律后果。 但是，对于以上程序XX的情形，应当如何追究法律责任呢.从程序服务于实体结果的角度看，以上四种情形中只有第（4）种情形是我们必须避免的，因为在这种情形下，侵犯程序性权利的行为

52、导致了结果的不公正性。因此，从程序工具主义角度看，似乎只有第（4）种情形下的程序XX需要承担法律后果。第（1）（2）（3）种情形下的程序XX是否必须承担相应的法律后果呢.回答是肯定的。其理由是：第一，虽然在这些情形下程序XX并没有影响实体结果，或即使影响了结果但结果仍然是公正的，但程序XX的法律责任不能仅仅从程序工具主义的态度来考虑。因为侵犯程序权利的行为实质上就是侵犯某种为法律程序所确认的价值，这些价值并不完全依附于实体结果，它们也具有独立性；第二，在实践中，程序XX是否影响了结果的公正性是一个很难判断的问题；第三，不论结果的公正性如何，侵犯程序性权利的XX行为都可能产生一种在当事人和社会公

53、众看来“不公平”的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。40 如果所有违反法定程序、侵犯程序权利的行为都应当承担相应的法律责任的话，那么这种法律责任的具体内容和形式应当如何呢. 从实践中看，对于行政机关的程序XX行为，其法律责任的内容通常都是由有权的主体撤销通过该程序而作出的行政决定，不论该决定在实体上是否正确或公正。但对于撤销该决定之后行政机关是否可以或应当重新作出决定，在理论上和实践中可能存在以下分歧： （1）行政机关违反法定程序，侵犯当事人程序性权利而作出的决定应当是无效行为，不具有法律效力，因此相对一方有权对通过该程序而产生的结果予以抵抗。41 （

54、2）行政机关违反法定程序，侵犯当事人程序权利而作出的决定应当是可撤销的。当事人可以通过申诉途径要求撤销该决定。该决定被撤销之后，行政机关应当按照法定程序重新作出决定。42 （3）行政机关违反法定程序而导致相应的行政决定被撤销之后是否可以重新作出行政决定，需要区别情况予以对待：如果该行政决定是对当事人施加制裁和义务的，行政机关不得重新作出决定予以制裁；如果该决定是针对当事人申请获得某种利益（例如申请许可）事项而作出，决定被撤销之后，行政机关必须按照法定程序重新作出决定。 （4）行政机关违反法定程序而作出的行为被撤销之后，行政机关不得在就同一事项重新作出决定；43 （5）行政机关XX法定程序，其它

55、有权的主体责令行政机关对程序进行“补正”，行政机关也可以主动对程序进行“补正”。 笔者基本赞同第（2）种观点。在笔者看来，处理程序XX的责任问题应当考虑程序与结果的紧密关系。程序XX必须承担相应的责任，但行政机关承担这种责任不应当影响实体结果公正性的意义。第（1）中观点存在一个致命的缺陷：在实践中判断行政机关是否违反法定程序是比较复杂的，当事人往往很难作出准确的判断，而且当事人并不具有判断和决定程序是否XX的权力。如果当事人可以以“程序XX”为由而抵抗行政决定，行政过程必然陷入瘫痪。第（3）（4）种观点强调了程序和程序权利的意义，但忽视了实体正义。假设公民A确实存在着XX事实，应当受到制裁，但

56、行政机关在实施制裁的过程中违反法定程序。根据这两种观点，A有权要求有权的主体撤销对他的处罚决定，并且行政机关不得再对其实施处罚。在这种情况下，人们有理由相信，正义仍然没有得到实现。那些受A的XX行为侵害的个人实际上没有得到法律的保护。第（2）中观点较好地处理了程序与结果之间的关系。对行政机关违反法定程序而作出的决定予以撤销，是对程序XX行为的制裁，是程序XX行为所承担的具体的法律责任形式；而行政机关依照法定程序重新作出行政行为，一方面可以使当事人的程序权利得到行使，另一方面也可以使实体正义得到实现。但是笔者认为有两点必须注意：第一，违反法定程序的程序主持者个人必须承担相应的责任；第二，原来主持

57、程序和作出决定的人员不得再重新参与作出决定的活动。 关于程序XX的“自我补正”问题，笔者认为应当区别情况予以考虑。从法律上看，行政机关对程序XX的自我补正，是一种对其过错进行补救的行为。这种补救行为能否成为行政机关承担其程序XX责任的方式，需要有法律的明确规定。从一些国家的实践看，“补正”作为一种承担责任的方式也需要以法律明确规定为前提。例如，在法国，原则上在法律没有作出明确规定时，行政行为程序XX不得进行事后补正。从行政法院的判例看，只有当程序XX没有对相对一方的程序权利（和实体权利）造成侵害时，才允许补正。例如，会议讨论记录事后补上负责人的签名；行政决定中法律条文的引证错误等，但不得改变决

58、定的内容；在有些情况下，行政机关的程序XX虽然对相对一方权利造成了侵害，但经过相对一方同意，行政机关也可以对程序XX进行补正。44有些学者认为，从法理上讲，程序补正体现了对法律形式主义的扬弃，体现了对公共利益的关注和公民信赖的保护。45这虽然不无道理，但必须注意的是，程序补正不能损害程序的公平。行政程序的一个最基本特征就是各个程序步骤在时间上具有既定的先后顺序，违反了这种先后顺序，不仅是程序XX，而且也必然损害程序公正。在这种情况下，程序XX是不可补救的。例如，调查取证程序必须在作出决定之前。作出决定之后不得再对调查程序进行补正。46 （二）程序自由裁量情况下侵犯程序性权利的情形 有时候，法律

59、对行政机关应当采用何种程序作出行政决定并没有作出明确规定。或者法律只规定了程序活动的若干原则，但对具体的步骤、方式、形式以及时限等并没有作出明确规定。在这些情况下，是否存在行政机关侵犯当事人程序性权利的可能.如果可能的话，应当如何追究侵害程序性权利行为的责任. 笔者认为，由于行政活动的复杂性和行政效率的需要，行政机关在任何行政活动中都是程序的主导者。在各种程序活动中，作为程序主持者和决定制作者的行政机关应当享有一定的自由裁量权。但是，自由裁量并不等于任意裁量，而是意味着行政机关应当理性地行使权力。对于行政机关行使实体的自由裁量权如此，对于其行使程序自由裁量权也复如此。因此，权力行使的“理性原则”首先为程序自由裁量权的行使施加了限制。其次，旨在保证法律程序具备最低程度公正之要求的程序原则，也为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求。例如，在英国，“自然正义”原则作为普通法上关于法律程序的一