南京大学法学院研究生考试民诉试题答案

1、2004 5、管辖权转移：管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同一，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级人民法院间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。通常有两种情况：一是向上转移，指管辖权从下级法院转移至上级法院，上级法院有权决定或同意将下级法院管辖的第一审案件调由自己管辖。二是向下转移，指上级法院将自己管辖的第一审案件交由下级人民法院审理。6、 当事人适格： 当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。是就某一具体案件谁应作为原告或者

2、被告的问题，4、试述民诉一般地域管辖的原则规定及其例外。一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。当事人有原告与被告之分。一般地域管辖实行“原告就被告”的原则，即以被告所在地作为确定管辖的标准，实行“原告就被告”原则，一方面在于抑制原告滥用起诉权，使被告免受原告不当诉讼的侵扰；另一方面也有利于法院传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决的执行。我国民诉法就是以被告所在地管辖为原则、原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。原则规定是由被告所在地人民法院管辖。被告是公民的，由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

3、适用意见还对原则规定做了如下补充：（1）双方当事人都被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或劳动教养一年以上的，由被告监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。（2）双方当事人都被注销城镇户口的由被告居住地人民法院管辖（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖（4）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。被告是法人或其他组织的，由被告住所地人民法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要营业地或主要办事机构所在地。如被告是没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记的，

4、几个被告又不在统一辖区的，各被告住所地的人民法院都有管辖权。例外规定，是由原告所在地人民法院管辖。考虑到存在一些被告所在地法院管辖会给原告行使诉权和法院审理带来诸多不便。这主要针对以下四种例外情形：（1）对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼（3）对正在被劳动教养的人提起的诉讼（4）对正在被监禁的人提起的诉讼。5、 什么是“法律真实”？如何理解民诉中证明标准的盖然性原则？ 法律真实，是指法官遵循了所有的程序规范所认定的事实在法律上认定为真实，并具有法律上的效力。因为，诉讼中的证明活动并非一般意义上的认识活动，更多的是法律规则的适用

5、和法律价值的选择问题。因此，诉讼要收到程序法的规范与限制。诉讼中发现真实要受到诸多不利因素的影响，如不完整的信息源、认识的主观性等，要求法院在诉讼中完全查明事实是非常困难的，也是不切实际的。因此，程序正义论者认为，裁判者在严格的程序法限制之下认定的事实是“法律上的事实”，而不是“客观存在的事实”。法律真实并不排斥客观真实，相反，正当程序的诸多设计制度设计本身就是为了保障法官认定的事实尽可能接近客观真实。 民诉中证明标准，是指法官在诉讼中运用证据认定案件事实所要达到的程度。 证据规定确立了民事诉讼证明标准的盖然性规则。盖然性规则是指由于受到主观或者客观上的限制，要求法官根据庭审活动中对证据的调查

6、、审查结果，形成相当程度的内心确信后，即可对某一案件事实作出认定的规则。 两大法系均认可盖然性规则。英美法系称之为“盖然性占优势”标准，大陆法系叫“高度盖然性规则”标准。前者主要指，负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说服责任，只有当事人通过庭审的举证、质证、辩论活动，使得事实审理者在心证上更趋向于相信对方当事人的事实主张，那么，当事人的举证负担即告解除。后者是指：法官对各种活动的调查、庭审活动的开展，从而对案件事实发生的可能性直接形成一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高的程度时，便促使法官对该事实的认定。如果说大陆法系的盖然性规则侧重于事物发展的内在性，强

7、调的是审判活动的实体公正，同时体现其职权主义的诉讼模式；那么英美法系的则侧重事物发展过程的外观形式，强调有章可循，突出审判活动的程序公正，也体现其当事人主义的诉讼模式。 高度盖然性标准试用如下原则：第一，规则法定。各种程序规则包括证据规则的设置必须是明确具体的，具有可操作性的。第二，当事人举证原则。第三，证据必须经当事人质证方发生效力规则。第四，法官中立原则。20051、 民事诉讼处分原则 民事诉讼处分原则体现在民诉法第13条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。定义为当事人在诉讼过程中国，对自己享有的民事权利和诉讼权利，在法律范围内有权自由支配。主要包括以下基层含义：1

8、、只有当事人和类似当事人才能享有处分权。2、当事人在民诉中处分民事权利一般是通过处分诉讼权利来实现的。3、当事人在诉讼中处分民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围内进行。处分权包括对实体权利的处分和诉讼权利的处分2、 执行异议 指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或案外人对执行标的提出不同意见，而向执行机关提出异议的行为。修改后的民诉法将执行异议分为程序性执行异议与实体性执行异议。程序性执行异议是指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。实体性执行异议是指执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审

9、查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。1、 无独三参加诉讼的根据是什么？谈谈你对无独三的诉讼地位的看法 无独三，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。 基于程序保障的要求，必须严格无独三参加诉讼的条件。他们参加诉讼的条件如下：第一，与案件处理结果有法律上的利害关系。第二，他人之间的诉讼正在进行。第三，申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。总结来看，无独三参加诉讼的主要标准，就是看其与案件结果有无法律上的利害关系。法律上的利害关系是指权利义务关系，不同于“事实上的关系”。第三人同他人之间的诉讼有法律上的利害关系的标志为：法院对本诉的裁判直

10、接影响到第三人权利义务的增减。 无独三的诉讼低位既有从属性的一面，又有独立性的一面。一方面，他参加一方当事人进行诉讼，目的是帮助被参加的一方赢得诉讼，因而不得实施与参加人地位与参诉目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。另一方面，无独三作为广义的当事人，又享有一些独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法庭陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。 立法上的规定是：人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务。这无疑是存在疑问的。立法上没有明确无独三的当事人低位

11、，即诉讼主体地位，不利于第三人的诉权保障。2、 试用罗森伯格的“法律要件分类说”分析民事诉讼证明责任分配的一般规则。 民事诉讼证明责任，是指当事人为自己主张的事实提供证据加以证明的责任。罗森伯格的“法律要件分类说”，首先将民法规范分为了两类：一类是基本规范，指发生权利的规范。另一类，是对立规范，包括权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。该说认为，凡主张权利存在的人，就应当就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或权利制约法律要件，或权利消灭法律要件的存在事实负举证责任。 罗森伯格的“法律要件分类说”内在逻辑性强，实务可操作性强，同时有助于维持法律

12、形式上的公平，增加法律安全适用性。也很好的解释了谁主张谁举证的具体含义。证据规定关于举证责任呃分配总，大多数是按照法律要件分类说确定的。 关于举证责任分配的理论，现代还包括法规分类说、待证事实分类说、负担对抗说和其他的新学说。总的来说，关于举证责任的分配原则，在审判实务中， 往往不能仅凭实体法或者程序法的规定来解决。正确呃做法应当是：依公平为最高原则，既要按照法律规定来解决举证责任的分配，又不能拘泥于法律。除法律有强制性规定外，应当酌情参照各家学说来解决。20061、 地域管辖 地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定地域管辖的标准主要有两个：一是诉讼当事人所在地（尤

13、其是被告住所地）与法院辖区之间的关系；二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。地域管辖，具体包括一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖与选择管辖这四个方面。 2、支付令 在督促程序中国，人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当自受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15内清偿债务，或向人民法院提出书面异议。被申请人在限期内提出书面异议的，支付令自行失效。5、 试述当事人再审的条件 再审程序，是指法院对发生法律效力的确定的判决、裁定、调解书进行审理所适用的程序。当事人申请再审

14、，必须符合法律规定的条件，在符合申请再审的条件时，人民法院应当再审。当事人申请再审的条件有： 第一，申请再审的主体是当事人。生效裁判是一审的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独三、判决承担民事义务的无独三。生效裁判是二审的当事人保举哦上诉人和被上诉人。 第二，申请再深的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。但是对已经生效的判决书有两种情况除外：一是当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决不能申请再审。婚姻关系是一种身份关系，即使判决有误，当事人可以选择在婚姻登记机关登记复婚，而没有必要诉讼。第二，是按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件，当事人不能申

15、请再审。 第三，当事人申请再审的期限。应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内提出。规定时间期限是为了督促当事人及时行使申请再审的权利，便于再审工作的顺利进行，防止当事人的无休止的缠讼，维护民事法律惯性系的稳定性。 第四，当事人提出再审，应当提出法定事由。根据民事诉讼法，主要包括下列几项：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁

16、定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 同时，对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。6、 对妨害民事诉讼的强制措施的性质是什么？

17、当事人在民事诉讼过程中隐藏、转移、变卖、毁损争议的财产的，人民法院是否可以对他采取强制措施？为什么？ 妨害民事诉讼的措施，是指人们法院在民事诉讼中，为了制止和排除诉讼参与人和案外人对民事诉讼的妨害，维护正常的诉讼秩序，保证诉讼活动的顺利进行，而依法对妨害人所采取的各种强制手段的总称。 它具有如下特征：第一，是人民法院针对实施了妨害民事诉讼的行为人，依职权主动采取的强制措施，不需要任何人的申请。第二，适用对象十分广泛，既包括当事人及其他诉讼参与人，也包括妨害民事诉讼的案外人。第三，适用于民事诉讼的全过程。既包括审判阶段，也包括执行阶段。第四，目的在于排除妨害民事诉讼的障碍，惩戒妨害行为人，保证诉

18、讼活动的顺利进行。 对于妨害民事诉讼的强制措施的性质，学界存在不同看法，代表性的观点有： 一，是强制教育说。该说认为这是法院的职务活动，对妨害民事诉讼的行为人拉说，既具有对其违法行为进行处罚的性质，也包含了对违法行为人进行强制性教育的意义。 二，是司法行政手段说。该说认为此种强制措施是人民法院对妨害民事诉讼的人所采取的一种强制性的司法行政制裁手段，是人民法院的一种司法行政行为。 三，是教育方法和保障手段说。该说认为这主要是一种教育方法和保障手段，但对严重妨害民事诉讼的行为若仅用训诫、具结悔过等教育方式不足以排除妨害时，应给予必要的制裁。而且这种制裁是程序法上的制裁。 笔者认为，这是一种排除妨害

19、的强制性手段，是一种教育手段和保障方法。因为这一措施的目的是在于保障诉讼的顺利进行，只要教育能够达到目的，就不应当对当事人进行额外的惩罚。对行为恶劣的采取惩罚的方式，也要经过慎重的考察再做决定。本诉的顺利展开始终是此次诉讼活动的核心。 当事人在民事诉讼过程中隐藏、转移、变卖、毁损争议的财产的，法院可以依职权对当事人的财产作出强制性保护措施,以保证将来做出的判决能够得到有效执行。这是财产保全的措施。所以，法院只能对财产采取强制措施，而不能对当事人进行强制。因为当事人对财产的上述行为，会导致财产的流失从而不利于判决的有效执行，对当事人进行强制的话，无法有效的解决上述问题。从另一方面来说，当事人的这

20、种行为也不是妨害民事诉讼强制措施所要实现的最初目的，即保证诉讼活动的顺利进行。20075、 （民事执行程序中）强制管理 强制管理，是执行法院选任管理人对已查封的不动产实施管理，以管理所得收益清偿债权。民诉法适用意见第302条规定，对被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接受或管理的，退回被执行人。6、 诉的预备合并 诉的预备合并又有客观地预备合并和主观的预备合并之分。所谓客观地预备合并， 即同一原告对同一被告提起两个以上不能并存的诉，请求法院先审理其中一个诉（先位的诉），如果法院判决先位的诉无

21、理由，再请求法院审理后备的诉（预备的诉）。5、 试述民事起诉的积极条件和消极条件 民事起诉，是指公民、法人或者其他民事主体因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议，向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院作出裁判的诉讼行为。民事起诉，必须符合以下条件： 从积极条件的角度来说，包括：第一，原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。即与本案正义的诉讼标的有直接利害关系，才可以行使起诉权，向人民法院提起诉讼，要求司法保护。第二，有明确的被告。即原告必须指明是谁侵害了他的权益，或者与何人发生了争议。第三，要有具体的诉讼请求和事实、理由。即原告必须明确提出要求人民法院做司法保护的权益范围和内容。并且有

22、据以支持原告提出的诉讼请求的那些事实和理由。第四，属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。 从消极条件的角度来说，以下七类案件人民法院不予受理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六

23、）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。6、试述民事诉讼简易程序的特点民事诉讼简易程序是用于审理简单民事案件的简便、快捷的程序。民事诉讼简易程序的特点主要有：1、起诉的方式简便，可以口头起诉，而不附加任何条件和限制。2、受理和审理前的准备程序简化。审判人员经审查认为符合起诉条件应当立即受理。3、传唤方式简便。以通知到被传唤人本人为原则，传唤方式可以简化。5、适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭

24、的除外。6、适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判7、当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄送达的以外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算8、审判组织采取独任制，即由审判员独任审理，书记担任记录。9、庭审程序机动灵活。开庭审理案件时，对法庭调查、法庭辩论两个步骤不必严格划分，可以

25、结合进行。10、审限较短。应当在立案之日起3个月内审结，否则应当改为普通程序审理。11、裁判文书的制作可以简化。适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方当事人全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（3）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（4）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（5）当事人双方一致同意简化裁判文书的。20085、 证明责任的倒置 基于法律规定，将通常情形下本应

26、由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。6、 既判力 既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。 确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。 终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许当事人提出与此相矛盾的

27、主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。 5、 诉前（财产）保全的特点有哪些？试举一例说明何谓诉前行为保全？ 诉前财产保全，是指在诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。诉前财产保全的特点有以下：第一，必须有采取诉前财产保全的紧迫性。即不立即采取诉前财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。第二，必须有利害关系人向法院提出申请。此时案件尚未进行诉讼程序，法院不具备依职权采取财产保全措施的前提条件。第三，必须由申请人提供担保。法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请

28、不当而给被申请人造成损失难以把握，为防止诉前保全可能存在错误，申请人必须提供担保。 诉前行为保全，是为维护申请人的合法权益，知识产权人或者利害关系人可以在起诉前申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵犯专利权、商标权或者著作权的行为，这就是“诉前行为保全”。如我国著作权法第四十九条规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。6、普通共同诉讼（1）有没有出现P1胜诉而P2败诉的可能性？为什么？ 有可能的。因为八名乘客虽然共同向法院起诉

29、，但是他们的诉讼是普通共同诉讼。即法院是可以根据当事人的要求或者自行决定分开审理、各自单独裁判的。虽然普通共同诉讼中，当事人的诉讼标的是同一种类的，但是个体的行为的差异也会导致判决结果的差别。所以完全有可能出现，因为某位乘客自身的重大过失或者过错而导致的伤害的情况的发生。所以说P1胜诉而P2败诉的情况是可能出现的。（2） 如果D为个体工商户T雇佣的司机，接受T指令送货给某客户。原告将DT列为共同被告，他们是否适格？ 原告将DT列为共同被告，他们是不适格的。因为我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。即此时原被告之间的侵权

30、损害赔偿法律关系的另一方当事人应当是个体工商户T而不是被雇佣的司机D。我国民诉适用意见也专门针对此类案件的正当当事人进行了解释，如下：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。 综上可知，将DT列为共同被告是不适格的。D不是诉讼标的中的法律关系的一方，不需要承担赔偿责任。20095、 争点效按照日本学者新堂幸司给的定义，“争点效”是指，在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并做出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点做出的判断将产生通用力，这种通用力

31、就是所谓的“争点效”。适用争点效要符合以下五个要件：第一，在前后诉讼的两个请求妥当与否的判断过程中的主要争点。第二，当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证。第三，法院对于该争点业已作出实质性的判断。第四，前诉与后诉的系争利益几乎是等同的（或者前诉的系争利益大于后诉系争的利益）。第五，在后诉中，当事人必须援用（主张）争点效。6、 公示催告程序 公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方式催告不明的利害关系人，在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）的判决程序，属于非诉讼程序，即特别程序。 其特点是：1.认定丧失票据或其他事项的事实而不是解决民事权益的争议；2

32、.公示催告程序具有阶段性，公示催告与除权判决是前后衔接的两个阶段；3.实行一审终审，不得上诉。 5、 试述执行异议与案外人（第三人）异议之诉的区别 执行异议，在民诉法修改前专指案外人异议。根据修正后的民诉法，执行异议是指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或案外人对执行标的提出不同意见，而向执行机关提出异议的行为。新法将执行异议划分为程序性执行异议与实体性执行异议，即案外人异议这两种，并分别规定了不同的处理程序。 程序性执行异议，当事人、利害关系人认为执行行为违反favorite规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定

33、撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。实体性执行异议，则是指案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内进行审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议之诉，是实体性执行异议项下的一种解决路径，是在案外人、当事人认为对执行标的的解决与原判决、裁定无关时，向法院提起诉讼的一种解决路径。民诉法修改之前的执行异议可能

34、专指案外人异议。但是在修改之后，就新增加了程序性异议的内容，完善了关于执行异议的规定。使得案外人异议之诉成为执行异议的一种解决路径之一。6、 案例 （1）法院应当受理孙金才的起诉。因为只要当事人符合起诉的条件，法院就应当受理。其速度呃条件包括如下：第一，原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。第二，有明确的被告。第三，要有具体的诉讼请求和事实、理由。第四，属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。综合案例，孙金才的起诉符合上述要件，故法院应当受理。 （2）孙金才是适格的当事人。因为在特殊情况下，非民事权利或民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。本案中孙金才作为死者的外甥，用H公司支付的丧

35、葬费处理了死者孙永清的后事。可以看做是死者的遗产管理人。那么在追究对死者赔偿责任的诉讼中，孙金才可以作为对死者权利享有管理权的第三人，向法院起诉要求H公司承担赔偿责任。法院应当受理。 （3）如果孙永清没有继承人，那么本案涉及的纠纷也能通过诉讼途径解决。因为在特殊情况下，非民事权利或民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。如果死者因为没有继承人而合法权利得不到保障，是有违司法公正的理念的。在这种情况下，民政局或者检察院可以以第三人的身份向法院提起诉讼，主张H公司对孙永清的死亡的赔偿责任。因为此时上述主体有对死者进行司法保护的必要性，因为可以获得诉的利益，从而成为正当当事人。20105、 主观的证

36、明主观的证明，是指当事人为了满足其提出事实主张的需要 , 通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担。在诉讼上，主观证明责任是一种提出证据的责任，它是当事人在诉讼上所面临的举证上的必要。既包括主观抽象的证明责任 , 也包括主观具体的证明责任。前者是提出权利主张的一方当事人为了避免出现事实真伪不明而导致产生客观证明责任所承受行为责任的一种负担。后者则指某一特定的当事人在诉讼活动中为获得有利的裁判对其所主张的要件事实提供证据进行证明的负担。6、 执行异议指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或案外人对执行标的提出不同意见，而向执行机关提出异议的行

37、为。修改后的民诉法将执行异议分为程序性执行异议与实体性执行异议。程序性执行异议是指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。实体性执行异议是指执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。5、 试述民事诉讼中审判和调解的关系是怎样的？结合司法改革实践评论我国法院调解制度 民事诉讼中，审判和调解处于并列的关系，是民事诉讼的两种出口和解决路径。通常在司法实务中，法院在审理的基础上，对案件调解之后，达不成调解协议的情况下，才会及时作出裁判。 所谓法院调解，

38、是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。我国民事诉讼制度历来重视法院调解的作用，把调解作为法院解决民事纠纷的一种重要方式。长期以来，法院调解承担着重要的政治与社会功能，之前还被视为向当事人宣传党的政策和法律的手段。 直到20时机80年代，法院调解制度及以此为中心的民事审判方式都具有高度的社会支持度。自20世纪80年代中后期开始，法院调解制度遭遇挑战。20世纪90年代以后，程序注意逐渐影响我国的司法领域，法院调解在诉讼制度中的地位趋向边缘化。近几年，才出现了“复兴”的趋势。 对法院调解复兴背后的社会原因的分析表明，法院调解在当

39、代社会存在合理性，也预示着因其在特定历史时期承载的特定政治使命和社会功能。实践证明，法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义。在某种意义上海起着沟通法律与社会，帮助法律与司法获得合法性的作用。 但是，法院调解制度存在的问题也是明显的。向法院调解所有问题的症结在于其审判权本位的结构特征，具体表现如下：（1）调解的启动由审判权决定，启动的随意性较大。（2）调解过程由审判权操控。（3）促成调解协议方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。法院调解要想适应正当程序改革的潮流，需要进行制度化的构建，重点应当包括以下内容：（1）调解程序的启动必须建立在当事人的程序选

40、择权上。（2）必须保障当事人在信息重复呢的前提上。（3）赋予当事人相应的程序异议权。（4）规范规范调解笔录的制作。（5）设立调解的司法救济程序。6、 案例 处理后案的法官不能就T得死因做不同的认定。按照争点效的理论，后诉法官就死因作出不同的认定，是违反争点效理论的。“争点效”是指，在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并做出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点做出的判断将产生通用力，这种通用力就是所谓的“争点效”。适用争点效要符合以下五个要件：第一，在前后诉讼的两个请求妥当与否的判断过程中的主要争点。第二，当事人在前

41、诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证。第三，法院对于该争点业已作出实质性的判断。第四，前诉与后诉的系争利益几乎是等同的（或者前诉的系争利益大于后诉系争的利益）。第五，在后诉中，当事人必须援用（主张）争点效。 综合案例看来，关于T的死因属于作为主要争点被争执的事实，并且在前诉中已经得到法院的认定的。 从法理的角度分析，后诉的法官就是前诉的法官，是有违自然正义的程序规则的。因为后诉法官经历了前诉的审理，就会对后诉的案件相关事实产生先入为主的主观心证，从而不利于后诉法官完全客观公正的对后诉的争议焦点作出裁判。而如果同一法官对T死因在前后两个诉中作出了不同的认定，那么就等于该法官进行了自我否定，这也是

42、有违司法正义的。法官先后参加这两个具有关联性的案件的审理，程序上的不公正会降低当事人对裁判结果的可接受性。实体公正的落实离不开程序公正的贯彻，也直接取决于程序公正的实现程度。20115、 诉讼标的 诉讼标的，是当事人争议的，请求法院作出裁判的事项。诉讼标的是诉的最本质要素，也是民事诉讼的核心。明确诉讼标的具有如下几方面的重要意义：第一，诉讼行为围绕诉讼标的展开；第二，诉讼标的是法院裁判的对象；第三，诉讼标的是判定更行起诉的根据；第四，诉讼标的是诉的合并、分离以及诉的变更、追加的根据。6、 变更诉讼请求 诉讼请求，是当事人向法院主张的实体权利义务方面的要求。诉讼请求是诉的核心，又称为诉的声明。变更诉讼请求，是指改变原先向法院主张的权利义务要求。变更诉讼请求会导致诉讼核心的变化，法院裁判范围的变化。导致诉讼请求变更的原因，可能有诉讼请求中数额的变更，诉讼标的的认识错误，或者是在请求权竞合的基