民法不作为侵权责任问题研究

1、南昌大学不作为侵权责任问题研究学科：民法专业：法律硕士姓名：邓可学号：二0一五年十月第1章不作为侵权责任概述不作为侵权责任是由于作为义务人未履行作为义务而引起的责任，它是作为“不作为无责任”原则的例外发展起来的。本章将就不作为侵权责任的概念、发展及理论基础等方面展开论述分析。1.1 不作为侵权责任的概念根据行为方式的不同，民事侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。”在现代侵权行为法上，一个被广泛接受，甚至已经被成文法所规定的法制观念是人们因自己的不当行为所产生的责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。”不作为侵权责任是指行为人违反了对他人负有的某种作为义务，即没有实施或者没有正确实施作

2、为义务所要求的行为，而致他人人身或财产损害所应承担的责任。作为义务是不作为侵权责任的核心要素之一。只有在存有作为义务的情形下，才有可能成立不作为侵权责任。对作为义务的违反不仅是不作为侵权责任成立的前提，同时对于不作为侵权责任的构成要件的认定、责任的承担都具有决定性的作用，不作为侵权责任的承担也因此具有了与积极侵权所不同的特点。作为与不作为具有等价性，也即在否定的价值层面上是相同的，都是对自己应该承担的义务的违反。不作为侵权责任的另一核心要素是“不作为”。虽然在外观上通常表现为身体上的“静”，但不作为在法律上仍具有行为性。不作为在法律上被认为是未排除威胁到受害人的危险。同时，不作为侵权的不作为仅

3、仅是相对于应为的行为而言，即应为而不为。1.2 不作为侵权责任的发展通常而言，人们就其所从事的积极行为导致的损害承担民事法律责任，而不对他们没有从事或没有加以阻止的行为承担民事法律责任。如在王泽鉴先生假设的情境中，“甲、乙两人在乌来娃娃谷烤肉，见路人内掉入深谷，稍加援手即可脱险，坐视不理，并拿相机拍照留念，”甲乙两人的行为虽可受道德的谴责，但由于其并没有从事积极的行为导致丙死亡，甲乙对丙的死亡无需承担侵权责任。这就是法律上的“不作为无责任原则”。“不作为无责任”的基础在于个人主义避免限制人行为自由的思想，法律不能强制个人对他人的事务进行的干预，将这种未积极干预的行为规定为侵权，并以此追究侵权责

4、任。在各国的司法实践中，除特定的、有限的范围内的不作为可产生侵权责任外，不作为侵权责任长期未得到法律上的认可。但是，随着社会的发展，很多新出现的不作为问题无法在契约的框架内圆满解决，人们也开始认识到不作为不应成为承担侵权责任的障碍，各国开始放弃严格的“不作为无责任原则”，不作为侵权责任被视为“不作为无责任”的例外情况，在司法实践中被逐步认可。在大陆法系内，各国主要通过扩大作为义务的方式，来解决不作为侵权责任问题。普通法系也通过判例，认定被告与受害人有特殊关系时需承担作为义务，实现对一般无义务规则进行有限废弃。不作为侵权责任作为“不作为无责任”原则的例外，被逐步确立起来。1.3 不作为侵权责任的

5、理论基础根据法社会学的观点，法律并非自洽的逻辑规范体系，而是在法律现象和其他社会现象相互作用过程中逐渐发展完善的。法律不是孤立的现象，法律的演进发展必定有其社会基础。就不作为侵权责任而言，其发展也有着深厚的理论基础。归纳起来，主要有以下三个方面：1.3.1 哲学基础不作为侵权责任理论及其制度从无到有，这与这一理论及其制度背后所隐藏的哲学基础是分不开的，这些哲学基础有个人自由主义哲学理论、道德义务的法律化理论、社会共同体理论等。1.3.1.1 个人自由主义哲学理论如前所述，不作为侵权责任的哲学障碍在于个人主义思想。每个人仅需对本人的行为负责，任何人没有照顾他人利益的义务，通过法律来强加行为人对其

6、他陌生人以特定的作为义务是对个人自由的侵害。从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。即使在自由主义哲学的框架内，不作为侵权责任依然有其存在的空间。根据洛克的古典自由主义哲学，人生来是不受从属和限制的，处在自由的状态，但是，这种自由并不是最终的状态，在自然法的规则下，所有人共同构成了社会，即缔结了社会契约，每个人让渡其执行自然法的权利给社会，社会即承担保护其所有成员的义务。虽然古典的社会契约理论重在解释个人违反对国家负有公法上的义务时需要承担刑事责任，但是同样为个人对个人承担作为义务提供了理论依据，即社会契约不仅在国家与个人之间订立，也在个人与个人之

7、间产生。个人违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。1.3.1.2 相对的利他主义哲学理论相对的利他主义哲学包含道德义务的法律化理论和社会共同体理论等。在个人自由主义哲学的对立面，相对的利他主义随着社会的发展、人们之间的联系日益密切逐渐发展，为不作为侵权责任提供了直接的哲学支持。社会发展为“风险社会”的同时，为控制风险，人们必然会呼吁新的道德观念，这些道德观念要求适当增加人们的作为义务，将基本的、必要的道德义务上升为法律义务。道德义务的法律化要求人们切实地承担起照顾、保护他人的作为义务，防止与自己有特殊关系的人遭受损害，反应到民法领域里的一个重要表现就是侵权法上作为义务的扩张。作为义务

8、具有鲜明的道德色彩，诸如救助义务、保护义务、警示义务、说明义务等作为义务都是从道德义务演化升华而来，不作为原本是道德世界里的产物，但随着道德义务的法律化，作为义务越过边界溢出到法律世界，从而兼具法律义务与道德义务的双重色彩0相对的利他主义哲学强调社会成员的互利性，基于人与人的相互依存，个人在社会生活中的义务不仅仅是不加害他人，还应合理注意其他社会成员的重大利益。由于个人自由并不是孤立的，它只能在社会共同体中得到保护，因此，个人自由应兼顾价值更高的社会利益或他人利益即社会共同体利益，在他人利益可能受到侵害时，相关的个人应履行作为义务加以保护。根据法国社会学家涂尔干的“整体论”，社会如同一个生物有

9、机体一样是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束的。个人自由在“整体论”中，受到社会这个整体的限(1)英洛克，政府论M,北京：商务印书馆，1964:77(2)美史蒂文J海曼著，民事救助义务的理论基础，1998:45(3)参见黄晓涛：不作为侵权行为制度研究，中国政法大学硕士毕业论文，2011年版，第9页(4)杨根红，侵权法上的作为义务-安全保障义务之研究，北京，法律出版社，2008:125制，因此，社会可以约束个人为或不为特定行为，社会成员在未能履行作为义务时，需对给其他成员造成的损害承担责任。对自由的公益干预原则也是以社会共同体理论作为理论基础的。这一原则所要说明的是，为了保护社会公

10、共利益或为了促进重要的公共福利，法律可以授权对个人的自由加以必要的干预。在人们的自由得到保护和扩展的同时，人们的公共空间和社会共同体利益也变得较为清晰和狭窄，同时维护这些公共空间和社会共同体利益也成为了每个人能够切实保有和发展自由的必要条件，如果它们受到损害，那么个人的自由也必将受到损害。(6)1.3.2 危险控制理论危险控制理论认为，开启危险源的行为人，有义务采取必要的措施防止他人受到来自该危险源的损害。如果行为人怠于履行义务导致他人受到损害，应当承担不作为侵权责任。“在属于不作为责任开始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险义务通常来源于他对危险的控制能力。”使开启危险源的行

11、为人承担不作为侵权责任的原因主要在于以下两点：首先，危险源的制造者对危险本身最为了解，最能遇见可能发生的危险和损害，并最可能采取有效的措施预防损害的发生或减轻损害造成的后果。例如活动的组织者在所有的活动参与人中，最为了解该活动的规模及各种防范危险的配套措施，因此，组织者对一般参与者负有除去或防止危险发生的义务，如果没有履行此义务，则构成不作为侵权。又如某甲带邻家幼儿登山游玩，对幼儿而言，某甲是危险源的开启者，相对于其他人而言，某甲也是最了解登山可能给幼儿带来的危险并能有效预防损害发生的人。因此，某甲在登山过程中，对幼儿负有保护的义务，如果其未尽到控制危险的义务给幼儿造成了损害，则应承担不作为侵

12、权责任。其次，从社会总成本角度，使开启危险源的行为人承担不作为侵权责任，虽然从制造者与受害人双方看来，仅仅是把防范的风险由受害人转移到了制造者，防范的成本并没有降低，但是，由于危险源的制造者更容易防范危险，并且(5)尚英伟、白锡能主编：自由论，福建人民出版社1993年版，第193页(6)张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第323页其对危险的防范可以使不特定的多数人收益，从社会总成本的角度显然降低了很多。任何人，在可以花费自己微不足道的成本下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他的话，别人都会要求他这么做。通过使危险源的制造者承担不作为侵权责任，可以降低预防危险发生

13、的社会总成本，更可以督促他们采取有效的方式防范危险的发生，维护社会的安全。1.3.3 诚实信用原则诚实信用原则作为民法的帝王条款，一直充当连接法律与道德的桥梁作用。在新的社会条件下，新问题的出现往往无法在旧有的法律框架内解决，此时，诚实信用原则开拓了缔约过失责任一样，不作为侵权责任是诚实信用原则在侵权法领域的类型化实现。法官基于公平和正义的要求，根据诚实信用原则行使自由裁量权，突破”不作为无责任”原则，在法律没有明确规定的情况下，通过扩大作为义务，使作为义务人承担侵权责任，并逐步将作为义务类型化，通过成文法或判例固定，以此平衡不作为侵权案件当事人之间的利益，克服法律的不周延性。2001;57-

14、58(7)王泽鉴，侵权行为法，北京，中国政法大学出版社,第2章不作为侵权责任的特殊性分析2.1 特殊性之一：作为义务2.1.1 作为义务的来源不作为侵权行为的责任基础是存在作为义务，因此如何判定作为义务的来源就成为了不作为侵权行为理论研究的核心命题之一。作为义务是指行为人要采取积极的措施来保护他人，防止他人遭受某种危险的损害。在侵权法领域，“无作为则无责任”，无论作为侵权还是不作为侵权均是如此。正如王泽鉴先生所言，不作为之成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提。不仅如此，由于不作为侵权在行为上的特殊性，其责任的两大构成要件(过错和因果关系)都要通过作为义务来判断。因此，作为义务对于不作为侵权责

15、任的构成和认定，起着至关重要的作用。对于作为义务的来源，大陆法系认为主要包括法律规定、契约约定、先前危险行为、自愿承担义务行为、因特定职业产生的作为义务、因特定关系产生的作为义务等等。随着德国交易安全理论的发展，作为义务开拓至公共交通、实施职业活动等方面。在法国，作为义务甚至还包括习惯性规则(包括因惯例、道德而生的规则)。英美法系依据合理人的标准，认为特殊关系的主体间存在作为义务。我国学者对作为义务来源的观点不尽相同。杨立新教授认为，特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务，包括三种即来自法律的直接规定、来自业务上的或职务上的要求和来自行为人先前的行为。张安民教授认为，作为义

16、务可以基于特定关系产生，基于责任的自愿承担产生，基于可预见理论产生，基于被告的积极行为产生，基于合同规定产生。即张安民教授将作为义务限制在法律、契约和其它特定的注意义务内。张新宝教授认为，作为义务一般是法律法规、行政规章、操作规程等明确规定的，在特定情况下，法官也可以依据普通法(如社会生活所必须的共同规则)确认存在某种作为义务。”(10)在台湾学界，王泽鉴先生认为，除契约和法律规定外，基于侵权行为法旨在防范危险的原则，安全注意义务也是作为义务的一种，并归纳了安全注意义务的三种情况：因自己的行为致发生一定结果的危险而负有防范义务，开启或维(8)杨立新，侵权法论，北京，人民法院出版社，2004:1

17、56(9)张民安、梅伟，侵权法，广州：中山大学出版社，2008:124-131(10)张新宝，侵权责任法，北京，中国人民大学出版社北京，中国人民大学出版社，2006:15持某种交通或交往，因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。(11)史尚宽先生主张的义务行为来源包括，法律上之规定、服务关系、契约上之义务和自己前行行为，“处于负有预防危险责任之地位者，危险之除去在某人支配之范围，唯可期待其一人为之者”。(孙森淼先生认为，作为义务并不以法律上或契约上负有义务者为限，即依公序良俗，有作为义务亦属之。(13)2.1.2 作为义务之类型化分析总结前文观点，可以将作为的来源归纳为四个方面，即法律规定、

18、先行行为和特殊关系和契约。下文将这四个方面加以分析。2.1.2.1 基于法律规定产生的作为义务作为义务最为清楚明了的来源即为法律直接规定的义务。以我国法律为例，在消费者权益保护法第18条明确规定了经营者对物的安全保障义务。执业医师法第24条规定了医师作为专业人员的救治义务。(14)另外，还有被广泛援引的司法解释关于人身安全保障义务的规定。在新制定的侵权责任法中，也做了众多关于作为义务的规定。但在法律规定作为义务的概念下，存在对法律范围的界定问题。从广义上讲，法律可以分为法律、行政法规、地方性法规和规章等层级，这些法律都可以产生作为义务，但何种位阶的法律渊源所规定的作为义务，可以成为不作为侵权责

19、任的义务来源，笔者认为，应将其限制在法律和行政法规范围内。原因有以下两点。首先，法定作为义务是效力高、内容明确的作为义务，写在成文法中的作为义务将构成对个人自由的绝对限制。因此，这种限制应该谨慎实行，不宜过多，应该仅出现在较高级的法律位阶上。其次，从反面看，即使某些作为义务没有在法律和行政法规中明确规定，其仍然可能出现在作为义务的其他来源中。如因先前行为、特殊关系也可产生作为义务，个人的权利可以通过其他途径得到保护。因此,(11)王泽鉴，侵权行为法，北京，中国政法大学出版社，2001:119-120(12)史尚宽，债法总论，北京，中国政法大学出版社，2000:78(13)孙森淼，民法债编总论，

20、北京，法律出版社，2006:176-177(14)执业医师法第24条规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置法定的作为义务应限定在法律和行政法规的范围内2.1.2.2 基于先前危险行为产生的作为义务对于先前危险行为可以产生作为义务这一点，学界没有争议。在大陆法系国家，在一般安全注意义务产生以前，人们就以先前危险行为作为义务的基础。在安全保障义务理论发展后，大都将先前行为置于一般注意义务中讨论。在普通法系国家，认为卷入事故当中(involvementinanaccident)和自担义务(voluntaryassumptionofduty)可以产生作为义务，如果违反则构

21、成侵权。产生作为义务的先前行为并不限于非法行为和有责行为，只要足以导致结果发生的危险即可，法律并不过问该行为是否是违法行为或是否处于过错。因先前行为产生作为义务的情况主要可以分为两种：第一种是因先前的危险行为引发作为义务。因行为人先前的行为，导致他人处于危险之中或升高了危险，此时，行为人对他人负有使其免受危险造成实际损失的作为义务。例如，行为人带邻家幼儿去登山游玩，其行为就增加了幼儿面临的危险，因此，行为人在登山这一过程中，负有保护幼儿安全的义务。如照顾幼儿防止其跌伤；在幼儿跌伤时，履行救助义务。根据曾世雄的论述即行为人因先前行为而衍生有使他人生活资源发生良性变动的作为义务。第二种是因无因管理

22、产生的作为义务。此义务即美国法中的自担义务(voluntaryassumptionofduty),即行为人原本没有义务，但一旦进行了某种救助行为，他必须努力使被救助人保持于、不糟糕于得到救助之前的状态，并且在其他改善状态的救助出现之前，行为人不能停止帮助。有三种理论对此提供解释，包括情况更糟糕理论、机会剥夺理论和合理性理论。情况更糟糕理论认为行为人提供救助又放弃，使受害人情况变得更糟糕一一使其误以为危险已经消除但实际上并没有。机会剥夺理论认为行为人提供救助又放弃，使受害人丧失了获得其他救助的机会。这两种理论都有较大的漏洞。较为合理的解释是合理性理论，即判断行为人是否就其不作为承担侵权责任，标准

23、在于判断其放弃救助行为是否合理，如果中断救助是不合理的行为，即构成不作为侵权，应承担责任。(15)2002:336(15)张安民，过错侵权责任制度研究，北京，中国政法大学出版社,2.1.2.3基于特定关系(特殊关系)产生的作为义务该类作为义务源自行为人与特定的人或物之间存在着特殊的关系，包括管理、监护、雇佣、服务等等。如果行为人对特定的人或物采取控制或保护措施，就可以防止危险发生，当行为人不作为时，就产生了侵权责任。(1)与物的特殊关系因与物存在特殊关系产生作为义务的情况主要包括控制主体对一般危险物的控制，常见的包括土地、树木、道路、建筑物等。这种一般危险物可能会对他人的人身或财产构成危险，如

24、枯死的树木，挖有深洞的土地。当控制者未能采取积极措施防止其控制之下的危险物给他人造成损害时，控制者应当承担不作为侵权责任。(2)与人的特殊关系与人的特殊关系又可以分为两种。一是基于特殊关系而使行为人对对方当事人承担作为义务，二是基于与危险制造人之间的特殊关系而对第三人承担作为义务。前者主要指承担安全保障义务的主体承担的作为义务，如从事经营活动者对消费者和潜在的消费者、社会活动组织者对活动的参加者承担的义务。后者主要指英美法中，“对第三人的控制(controloverthirdparty)产生的作为义务。如基于医生与病人的特殊关系，医生得知患者对他人构成威胁，则有义务通知有关人员，防止损害发生，

25、如果医生未尽到通知义务，则构成不作为侵权。这种特殊关系在英美法中还包括父母与子女，雇主与雇员等。2.1.2.4基于契约产生的作为义务在不作为侵权责任发展之前，不作为责任主要由契约法调整。在不作为侵权责任发展之后，契约中的主要作为义务的履行依然由契约法调整。大陆法系所认为的契约是侵权法中作为义务的来源，主要是指基于契约产生的附随义务。合同的附随义务并不是契约的当事人约定的，它具有法律的强制性，当事人不能排除或减轻附随义务的承担。因此，违反合同附随义务应承担侵权责任。2.2特殊性之二：构成要件的特殊性关于过错侵权责任的构成要件，民法界有三要件说和四要件说。三要件认为侵权责任的构成要件是过错、损害事

26、实和因果关系。四要件认为侵权责任的构成要件为过错、行为的不法性、损害事实和因果关系。三要件说认为不法溶于过错之中，过错涵盖不法；四要件说坚持认为过错反应的是行为人主观方面的情态，而不法反映的是行为人客观方面的，因而应当将过错与违法区别开来。笔者认为,不作为侵权责任的构成要件应采用三要件说。因为不作为侵权责任过错的认定标准是客观的，即没有履行作为义务，与对不作为行为违法性判断采用了相同的标准，即判断行为人是否存在作为义务，如果存在作为义务而未履行，即构成违法0可见，对过错和违法采用了相同的判断标准，即是否存在作为义务，过错涵盖了违法，完全符合三要件说的客观过错涵盖违法的观点。因此，本文认为不作为

27、侵权责任的构成要件应以三要件说为准，即由损害事实、过错和因果关系三个要件构成。2.2.1 客体要件一一损害事实损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害是侵权责任的构成要件，任何人只有在侵权受到侵害，并造成一定的后果时，才有权请求法律救济。因此，损害在事实方面应具有真实性、不利性和确定性，在法律方面应具有可救性。2.2.2 主观要件一一过错侵权责任构成要件三要件说与四要件说的根本分歧在于对过错认识的差别。主观过错说认为过错是主观的心理状态，因而与行为无关。客观过错说认为过错是违反法定义务、对受害人的权利之侵害或

28、者未达到合理的行为标准的行为。过错的非难性并非在于加害人的主观心理状态，而在于其行为。实际上，客观过错是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，强调从客观方面判断行为的可归责性，弱化对加害人心理状况的需求。采用过错客观说可以解决不作为侵权责任的归责问题。客观说主张过错是一种不符合行为标准的行为，其判断标准是客观的，即违反客观的注意义务。在不作为侵权责任中，法律规定在特定社会活动中行为人应该遵循的注意义务标准，该标准是客观的，对于该义务的违反即构成过错。法律在设定或认可作为义务之时已经综合考虑了承担该义务的行为人的注意能力，作为义务是符合理性人的标准的，因此在行为人违反了这种合理的作为义务

29、标准之时，依据客观的认定标准，就可以认定其有过错。2.2.3 因果关系要件不作为侵权责任在很长的历史时期内未得到法律认可的部分原因在于因果关系的认定上的困难。德国学者马克西米利安？福克斯指出，“对于产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当中。”冯？巴尔教授认为：“在作为行为中被主张权力者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中则是未中断这一因果链。”与作为侵权比较，不作为侵权的因果关系的特殊性可以归纳为以下两点：第一，在作为侵权中，原因与结果之间形成一个平行的因果链条，除有条件介入之外，没有其他的原因介入。而不作为侵权因果关系根据是否有其他因素介入，又可分为起果型因果关系和

30、防果型因果关系。在起果型因果关系中，不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着决定性的作用。而在防果型的因果关系中，由于有第三方介入，造成损害后果的直接原因并不是不作为，而是其第三方的作为。义务承担者的作为可以破坏这种因果关系，不作为则可以巩固和增强这种因果关系，被告不履行作为义务只是加大了损害发生的概然性，并不是必然会导致损害，它只是促成而不是决定损害后果的发生。由于不作为侵权的因果关系具有上述的特殊性，其判定方式与作为侵权的判定有所不同。对因果关系的判定，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而是应当从“如果义务人达到了应有的注意程度、实施了其应当实施

31、的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果依据社会一般经验，假设义务人履行了义务，损害后果就不会发生或者可以明显减轻，则可认定义务人的不作为与损害后果存有因果关系；否则，不认为存在因果关系。第3章不作为侵权责任的归责原则归责原则是据以确定民事责任由行为人承担的理由、标准或根据、归责原则主要包括过错责任和无过错责任，关于过错推定责任，有学者认为其是过错责任原则适用的具体方式，只是在举证责任的分配上依据特殊情形做了变通；也有学者认为过错推定原则也是独立的归责原则，笔者赞同前一种观点，即过错推定原则是过错责任的特殊形式。基于前述分类，笔者认为不作为侵权责任应采用过错的归责原则，并在过错的判定中采用过错推定原则，理由包括几点：首先，作为义务是对个人自由的一种限制，这种限制必须是谨慎的。采用过错责任原则，将主观过错作为侵权责任的构成要件，使个人只有存在过错的情况下才对不作为承担责任，以到达对个人自由的保护。将过错纳入侵权责任的构成要件之中，各国的司法实践都已认可。我国学界的通说认为不作为侵权责任以过错为要件，将该处过错成为不作为过错。其次，由于不作为侵权责任过错表现为对作为义务的违反，这