2016年【司法考试】民法学第一节第二十四章

1、20162016 年【司法考试】民法学第一节第二十四章第八讲 买卖合同四、买卖合同的风险负担（合同法第 142142149149 条；买卖合同解释第11111414 条；商品房买卖合同解释第 1111 条）（）特别提示：合同法第 142142149149 条、买卖合同解释第 1111 1414 条、商品房买卖合同解释第 1111 条都是关于买卖合同风险负担的规定。但是， 他们都是任意性规范，因此，若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述 法条的约定，以约定为准（约定优先！），上述法条就没有上场的机会了（见 例 1 1 和例 2 2）。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用 CIFCIF

2、或 FOBFOB 等贸易术语后，风险须自“装港上船”才移转给买受人的原因。【例 1 1 】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。甲、乙就风险负担已经作出 明确约定，就不能适用合同法第 142142 条和买卖合同解释第 1111 条了。 约定优先。甲、乙的买卖合同成立之时，风险就由乙承担，与是否交付没有 关系。【例 2 2】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。同样，甲、乙明 确约定了风险负担移转的时点。风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转 给乙，仅仅完成交

3、付还不够。（一）买卖合同中风险负担的概念（）1 1概念。买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前， 因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时， 应由哪一方当事人 承担价金风险的问题。【例 3 3 】甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定 价款为 300300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石 流倒塌。人生满风浪。此例中存在“好多风险”。买卖合同中的风险负担 特指甲、乙的买卖合同生效后，合同消灭之前，房屋因不可归责于甲、乙的事 由毁损、灭失时（因此，甲无义务再向乙交付房屋！），乙是否应当支付价 款，甲收取的价款应否退还的问

4、题。买卖合同的风险负担特指“价金风 险”。2 2概念的深度理解。（1 1）时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题。所以，若买卖合同无效、不成立（此时， 买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务），标的物毁损灭失的问 题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题（见例 4 4例 6 6）o【例 4 4 】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款 3 3 千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。由于 甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时才生效）此例无买卖合同风险负担问题，

5、不归合同法第142149142149 条调整。此例中有一个所有 物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权 人甲承担，而不是乙承担。它是别样的风险，不是买卖合同的风险负担问题。【例 5 5 】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价 款 300300 万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不 久，该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。甲伪造商品房预售许可证， 甲、乙间的买卖合同无效，乙无基于买卖合同向甲支付 300300 万元价款的合同义 务。因此，无买卖合同风险负担问题。不归合同法第 142149142149 条调整。 事实上

6、，因买卖合同无效，乙不负有向甲支付价款的义务，已经支付的，构成 不当得利，乙有权请求甲返还。此时，若房屋因不可归责于双方的原因毁损 灭失，只有一个不当得利返还中的风险负担问题，而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。【例 6 6】房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有 300300 套房屋，甲全部出售 给乙大学，甲交付了全部房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价 款。不久后，所有房屋因地震倒塌。甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消 灭，不存在买卖合同风险负担的问题。这里需要考虑的是其他类型的风险， 即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的，损失由谁承担。根据民法理论，这种 风险由由所有权人承担（

7、投保的，由保险公司承担）。所以，乙大学不得请 求甲返还房款。（2 2）原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要 指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错（具有可归责事由），应按违约责任或侵权处理，不 再属于买卖合同风险负担问题（见例 7 7 至例 9 9 ）。【例 7 7 】甲将房屋出售给乙，价款 400400 万元，由乙分期支付价款。甲于 5 5 月1 1 日交付房屋，5 5 月 2 2 日房屋因泥石流灭失。房屋因泥石流灭失，不可归责 于双方当事人，落入买卖合同风险负担调整的范围。根据合同法第142142条规定，因房屋

8、已经交付，风险已经转移，由乙承担风险。所谓“由乙承担 风险”，指甲无义务再给乙交付一套房屋，但甲有权请求乙按照约定支付价 款，乙已经支付的价款甲无须返还。【例 8 8 】甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。房屋倒塌可归责于甲，不属于风险 负担问题，属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。业主有权解除合同， 请求甲返还已付房款及利息。【例 9 9 】甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。一日，甲忍无可忍，将汽车付之一炬。汽车的灭失可归责于甲，不适用风险负担规 则。甲的行为构成侵权，乙有权请求甲承担赔偿责任。（3 3）标的物因

9、素。无论买卖的标的物是种类物还是特定物，买卖合同均存在 风险负担的问题。但是，只有特定物的买卖才存在风险负担移转的问题，种 类物买卖虽有风险负担问题，但不存在风险负担移转的问题。换言之，只要买 卖的标的物仍为种类物，尚未特定化，买受人就不可能承担风险（风险由出卖 人承担，不可能转移给买受人）。买卖合同解释第1414 条规定：“当事 人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、 通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负 担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”说的就是这个道理（见 例 1010 和例 1111 ）。【例 1010 】甲、

10、乙约定，甲向乙出售绿豆 1010 吨，6 6 月 1 1 日交货。但未约定交 付的地点，亦未约定需要运输。 5 5 月 3131 日，甲从自己存放绿豆的仓库（该仓 库存放了 10001000 吨绿豆）中取出 1010 吨，用麻袋装袋，贴上标签（“标明乙的 姓名”），放置于仓库门口，等待乙取货。乙未按照约定于 6 6 月 1 1 日上门取 货。 6 6 月 2 2 日凌晨，甲的仓库因雷击失火，10001000 吨绿豆全部焚毁。甲向乙出售 1010 吨绿豆的 合同属于种类物买卖，但甲 5 5 月 3131 日的行为已经使买卖标的物特定于该买卖 合同。根据合同法第 146146 条，乙违反约定未按时收取，风险已于 6 6 月1 1 日移转给乙承担，价金风险由乙承担。【例 1111 】甲、乙约定，甲向乙出售绿豆 1010 吨， 6 6 月 1 1 日交货。但未约定交 付的地点，亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于 6 6 月 1 1 日上门取货。 6 6 月 2 2 日凌晨，甲的仓库因雷击失火，甲存放的 10001000 吨绿豆全部焚毁。经查， 6 6 月 2 2 日之前，甲也