劳动合同模板法的简要分析

1、关于劳动合同法（草案）的简要分析（毅石律师事务所仇建忠律师）引言2006年03月21日，全国人大常委会公布了劳动合同法（草 案）（以下简称草案），向社会各界广泛征求意见。草案公布后， 在用人单位中引起专门大反响。本文针对一旦劳动合同法正 式颁布生效后可能对用人单位带来的阻碍，基于草案未作任何修改的前提下，对草案若干条款进行简要分析。关于草案若干条款的理解1、关于草案第一条的理解。第一条 为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的1 / 222 / 22行为，爱护劳动者的合法权益， 促进劳动关系和谐稳定， 依照中 华人民共和国劳动法 ，制定本法。结合劳动法第一条规定（第一条 为了爱护劳动者的

2、合法权益， 调整劳动关系， 建立和维护适应社会主义市场经济的 劳动制度，促进经济进展和社会进步，依照宪法，制定本法。 ）， 草案第一条讲明：劳动合同法与劳动法立法宗旨一样，均是为了爱 护劳动者的合法权益。劳动合同法相关于劳动法能够理解为是特不法，劳动法是一般法， 劳动合同法是对劳动法内 容的补充。2、关于草案第五条、第五十一条的理解。第五条第二款 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利 益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者 通过平等协商作出规定。第五条第三款 用人单位的规章制度应当在单位内公告。第五十一条 依照本法应当经工会、 职工大会或者职工代表 大会讨论通过或者通过平等

3、协商作出规定的事项， 用人单位单方 面作出规定的无效， 该事项按照工会、 职工大会或者职工代表大 会提出的相应方案执行。3 / 22用人单位制定的规章制度违反法律、 行政法规， 或者应当通 过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。关于草案上述条款，笔者理解为：一旦劳动合同法颁布后，用人单位制定涉及劳动者切 身利益的规章制度的制定程序要求更为严格，须通过相关 民主程序（工会、职工大会、职工代表大会等） ，即劳动 者能够对规章制度讲“不”，同时如通只是或协商不成用 人单位就要按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的 相应方案执行。由此可见， 劳动合同法提高

4、了工会、职工大会、职工代表大会等组织机构的话语权，用人单位 出台规章制度须得到这些组织机构的支持。进一步地，若 用人单位目前尚没有工会， 劳动合同法颁布后，会激发用人单位劳动者组织工会的热情和动力 未经公示的规章制度对职员无约束力。 违反法律法规制定的规章制度对劳动者造成损害的， 用人 单位要负赔偿责任。3、关于草案第八条的理解。第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同， 应当如实告知4 / 22劳动者工作内容、 工作条件、 工作地点、职业危害、 安全生产状况、 劳动酬劳，以及劳动者希望了解的其他与订立和 履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立 和履行劳动合同直接相

5、关的年龄、躯体状况、工作经历、知识技 能以及就业现状等情况。关于该条，笔者理解为： 订立劳动合同时用人单位和劳动者有相互告知各自情况 义务。如违反告知义务，可能因涉嫌欺诈致使劳动合同无效。4、关于草案第九条的理解第九条 劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工 作为期限3种。有固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者以 书面形式约定合同终止时刻的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时刻的劳动 合同； 以完成一定工作为期限的劳动合同， 是指用人单位与劳动 者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。已存在

6、劳动关系，然而用人单位与劳动者未以书面形式订立 劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外， 视为用人单位与劳动 者已订立无固定期限劳动5 / 22合同， 并应当及时补办订立书面劳动合 同的手续。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有 相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。关于该条，笔者理解为： 已存在劳动关系，但用人单位未与劳动者以书面形式订立劳动合同的，就会产生“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的后果，因此用人单位用工前应与劳动者签劳动合同，或者劳动者合同到期前用人单位应及时 办理续签手续，否则一不小心就形成无固定期限劳动合 同。但劳动者仍可随时终止劳动关系 （按

7、照劳动合同法 ， 劳动者可能存在没有签或续签合同的意思表示） 。如此， 用人单位专门被动。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，用 人单位若主张自己的见解须提供足够的证明。形成无固定期限的劳动合同有两种方式： 与劳动者签订合同，未约定终止时刻； 不签劳动合同（须事后补签） 。5、关于草案第十条、第十一条、第五十二条的理解。6 / 22第十条第一款 劳动合同文本由用人单位提供。第十一条 劳动合同文本应当载明下列事项：（一）用人单位的名称、住宅和法定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；（三）劳动合同期限或者终止条件；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时刻和休息休假；（六）劳动酬

8、劳；（七）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事 项。劳动合同约定的劳动条件和劳动酬劳等标准，不得低于 集体合同的规定。第五十二条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定 的劳动合同必备条款的， 由劳动保障主管部门责令改正； 对劳动 者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。关于上述条款，笔者理解为：7 / 22用人单位须预备劳动合同格式文本，签合同时提供，同时如未载明劳动合同法规定的必备条款并对劳动者造成 损害的要承担赔偿责任。6、关于草案第十二条、第四十条的理解第十二条 以劳动力派遣形式用工的用人单位 （以下简称劳 动力派遣单位） ，注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治 区、直辖

9、市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一 名被派遣的劳动者许多于5000元为标准存入备用金。劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳 动合同， 除应当载明本法第十一条规定的事项外， 还应当载明被 派遣的劳动者的同意单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳动力派遣单位有责任督促同意单位执行国家劳动标准和劳 动条件。劳动力派遣单位应当与同意单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式， 并将劳动力派遣协议 的内容告知被派遣的劳动者。第四十条 劳动者被派遣到同意单位工作满1年，同意单位 接着使用该劳动者的， 劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同 终止， 由同意单位与劳

10、动8 / 22者订立劳动合同。 同意单位不再使用该 劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳 动者。关于上述条款，笔者理解为：使用劳动力派遣用工形式成本上升。劳动力派遣形式用工的劳动合同增加了“派遣的劳动者的同意单位以及派遣期限、工作岗位等”应当载明事项。劳动力派遣单位应与同意单位约定对被派遣的劳动者义务承担方式，有义务将劳动力派遣协议的内容告知被派遣 的劳动者。用人单位对同一岗位上的劳动者以劳动力派遣用工形式 使用限于1年。7、关于草案第十三条的理解。第十三条 劳动合同期限在3个月以上的， 能够约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不 得超过6个月。9 / 22同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。结合上海市劳动合同条例 （以下简称条例 ）第十三条 相关规定（第十三条第一款 劳动合同当事人能够约定试用期。 劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年 的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超 过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。 ） ，草案第十三条讲 明：劳动合同试用期应针对不同岗位设定不同的期限。 劳动合同法相关于条例为上位法，凡规定不一致 处