论我国公司高级管理人员的忠实勤勉义务分析研究工商管理专业

1、 论我国公司高级管理人员的忠实勤目 录诚信承诺书1毕业论文2-12中英文摘要及关键词2一、公司高级管理人员忠实勤勉义务概述3（一）公司高级管理人员的界定3（二）忠实勤勉义务的含义与特征4二、公司高级管理人员忠实勤勉义务规制的域外经验及启示5（一）域外立法及司法实践5（二）域外经验6（三）现实启示7三、我国公司高级管理人员忠实勤勉义务法律规制不足及完善对策9（一）我国公司高级管理人员忠实勤勉义务法律规制不足9（二）完善公司高级管理人员忠实勤勉义务规制的对策11参考文献.12论我国公司高级管理人员的忠实勤勉义务摘要 忠实勤勉义务是高管利益与公司发生冲突，以公司利益为优先的高管的法定义务。国外立法及

2、司法实践表明应设立高管违反忠实勤勉义务的事前规制、职务解除和赔偿机制，细化对违反忠实勤勉义务法律责任的认定。完善我国高管忠实勤勉义务规制应着重对高管解任后的竞业禁止行为作出具体规定，明确规制主体范围，设立忠实勤勉义务判断规则，完善高管责任制度，防止高管获取非法利益。关键词忠实义务；勤勉义务；高级管理人员Abstract Faithfully diligence is the conflict between the interests of executives and the company, to the interests of the company as a legal obliga

3、tion priority. Foreign executives in the form of a clear legislative provisions of the company's senior management personnel shall not violate the faithful duty of diligence, the legislation and the experience of the company law of our country should be established beforehand regulation executiv

4、es breach of loyalty duty of diligence, post termination and compensation the mechanism, in the judicial practice should be refined to violating faithfully diligence legal liability. To improve executive regulation faithfully diligence should focus on the solution of competition post ban executive b

5、ehavior to make specific provisions, clear regulation subject scope, establish faithfully diligence judgment rules, improve the executive responsibility system, to prevent executives using loopholes in the law.Key words Duty of loyalty; Duty of Care; faith obligation 公司高级管理人员在公司作为受委托人虽然与公司利益大致一致，并且掌

6、握公司内部信息，或多或少拥有公司利益的权利，但在公司运营中两者难免会发生利益冲突，如何规范公司高管利益与公司利益冲突，公司高管须以公司利益为重，不得做出损害公司利益的行为，是一个必须解决的实际问题。高管违反忠实勤勉义务的案件时有发生，本文对高管忠实勤勉义务展开研究，分析忠实勤勉义务的法律规制,探讨完善对策。一、公司高级管理人员忠实勤勉义务概述（一）公司高级管理人员的界定1.公司高级管理人员的域外界定不同国家规定对公司高级管理人员的界定有一定差别，一般将执行董事会决议，并且担任公司日常经营管理的人员统称为高级管理人员。传统的高管人员包括总经理、总裁、司库或财务主管以及董事会秘书等。美国法学会使用

7、了首席执行人员的观念，规定的高级管理人员有：首席的执行官、运营官、财务官、法律顾问等。英国以及英联邦国家和地区对于高级管理人员的这一概念包括了董事和经理等。英国公司高级管理人员大多是由执行董事担任的，把这种职位称之为管理董事，其中一个被称为首席执行人员。大陆法系把公司高管人员界定在具有管理公司的职务范围之内。在德国的规定中公司的管理结构定为“股东会董事会监事会”的三元结构，主要高级管理人员为董事会人员、监事会人员、经理人员以及有权共同运营公司的代理商等。“日本商法典里规定公司高管人员包括董事和经理等。”12.我国对公司高级管理人员的规定根据我国公司法第216条,高级管理人员有经理、副经理、财务

8、负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这条规定并没有把公司董事等公司高管人员规定在内，与外国立法关于公司高管人员的概念不同。结合国外相关法律规范，再剖析我国公司法对公司董事和高级管理人员的相关法律的规定，笔者认为公司高管人员的主体界定不应该局限于我国立法规定的主体，应该还包含董事、监事、董事会秘书、公司章程规定的其他享有公司权力的高级管理人员。3.公司高级管理人员的法律地位公司高管法律地位是其权利和义务在法律上的体现。公司高管在公司中履行工作职务，管理公司事务，维持公司的运转和发展，为公司谋取利益，在公司运营中是重要的组成部分。在公司对外活动中，公司高管是根据签订合同或者授权书或

9、者口头约定，在一定授权范围内，代理公司在合同期限内行使公司权利，完成相关任务。另一方面公司高管是受信托人，公司委托其来运营公司，他们掌握工作单位的大量信息和商业机密，高管与公司的目的很大程度上是一致的，但是高管又是独立的个人，在经营过程中也会与公司争夺利益。公司高级管理人员是受信托人，所以公司高管和公司构成一种委托代理的法律关系。（二）忠实勤勉义务的含义与特征1.忠实勤勉义务的含义高级管理人员与公司的信托关系产生“受托义务”,其下又涵盖了勤勉义务、忠实义务。我国学者张开平先生认为“受托关系是衡平法院在审判关于信任事物中，以保护授信人的利益为目的而发展起来的，被用来指代所有类似信托关系,为了他人

10、利益履行职责因而要求更高的行为标准与法律关系。”2张开平先生的观点指出了高管忠实勤勉义务的信托关系，但是并没有真正揭示忠实勤勉义务的法定性而非约定性。 张民安教授认为“忠实义务本质上是一种信赖义务，不得收受不当利益，不得与公司非法竞争，不得从事自我交易，不得泄露公司秘密和不得非法利用公司的资财、信息和商事机会等为内容。”3 张民安教授的观点直接道出了忠实勤勉义务的禁止性，并未指出其义务的应当性，即高管应该积极为公司建言献策与主动履行职责。可见，高管的忠实勤勉义务，是指高管在经营公司业务时,不得违反法定义务和公司章程与公司争夺利益,禁止为了自身利益而做出损害公司利益的行为,要为公司最佳利益服务,

11、要合理谨慎的履行其职责。2.忠实勤勉义务的特征（1）忠实勤勉义务来源的法定性我国公司法148条明确规定高级管理人员的忠实勤勉义务，忠实勤勉义务是围绕着保护公司合法利益而制定的，高级管理人员违反该义务将承担赔偿责任。可见，该义务具有明显的法定性，具体表现在：第一，内容的法定性。虽然公司章程设置具有灵活性，由于高级管理人员身份特殊，将违反忠实勤勉义务纳入法律规定之中，将起到督促高级管理人员完全履行义务的效果。第二，形式的法定性。直接以立法的形式规定高级管理人员的忠实勤勉义务。第三，效力的法定性。忠实勤勉义务对于高级管理人员具有直接的约束效力，不会因为章程任意性规定而使忠实勤勉义务失效。（2）忠实勤

12、勉义务表现的禁止性各国对公司高管的义务中都明确规定了禁止从事与任职公司同类业务、不得自我交易、禁止泄漏公司秘密、禁止篡夺公司机会等禁止性条款，从这些禁止性条款中可以看出为了让公司高级管理人员忠诚地去行使公司权力，禁止了高管利用职务权力损害公司利益的行为。公司是为了从市场获取利益而继续扩大公司规模，就需要委托有技术高素质社会精英来为公司赚取利润，如果公司委托的人的目的是个人的私欲而不是双方的共同利益，显然是不利于公司健康发展的。（3）忠实勤勉义务的特定性高管的忠实勤勉义务适用主体范围只限定于公司高管。忠实勤勉义务特定性表现为适用主体的特定性、规制内容的特定性以及惩罚机制的特定性。第一，适用主体的

13、特定性表现为该义务的法定主体和责任主体均为高管而非公司的其他内部人员，公司的其他内部人员只需要对公司履行最基本的忠诚和守约义务。高管的忠实勤勉义务更加严格，这与其在公司较高的地位相挂钩。第二，规制内容的特定性表现为该义务是以明确的立法条文加以规定而非公司章程的任意性规则来约束高管，通过负面清单的方式列举义务的具体内容更加能够清晰明确地对高管忠实勤勉义务划定范围，这从侧面上能够体现立法的灵活性，使高管在职权范围内既能保持小心谨慎的态度，在履行职务时办事又会失去效率和质量。第三，惩罚机制的特定性是高管违背忠实勤勉义务后所应受到的特定惩罚。一般公司主体违约后仅仅只会承担金钱赔偿责任，然而高管违反义务

14、后将面临财产处罚甚至人身限制，例如高管利用职务窃取公司商业秘密，其不但会面临公司的高额违约罚款，性质严重的也会受到刑事处罚。二、对公司高级管理人员忠实勤勉义务规制的域外经验及启示（一）域外立法及司法实践1.英美法系国家公司高级管理人员的忠实勤勉义务在英美法系中忠实勤勉义务又称为信义义务、受托义务，忠实勤勉义务主要来是源于英美判例法。英国公司法172条规定：为促进公司发展，公司高管在管理公司事务时要尽力为公司最大利益行事，而且要避免和公司的利益产生冲突。美国标准商事公司法则规定了董事要善意为公司最大利益工作。“Sinclair Oil Corp. v. Levien一案”4中的案情是其所在石油公

15、司拥有一家子公司 97%的股份， Sinclair对石油公司完全掌控，董事会成员都是其任命的，从1960年到1966 年间，Sinclair 掌控的石油公司进行大量的红利分配，为此公司其他股东对其提起了诉讼要求Sinclair对公司赔偿。 该案是英美法系案例中的典型，其突出了高管的忠实勤勉义务表现和违反的特定责任。本案中的焦点在于自我交易的鉴定，禁止自我交易和与公司从事商业行为是高管忠实勤勉义务之一，自我交易中包括高管和公司的盈利行为，但不包括大股东操纵公司进行利益分配行为。本案中Sinclair虽然任命了公司的高管，但是其是经法定程序对公司高管进行职务分配，公司的利润分配也是经过其他股东的正

16、当表决进行并非是Sinclair滥用职权而操纵股东会进行利润分配，因此，该行为不违法，自然Sinclair不违反忠实勤勉义务。况且忠实勤勉义务是由法律明确规定，其列举的条文中的自我交易含义不包括高管操纵公司利润分配，所以其他股东对Sinclair提起的诉讼请求不会得到法院的支持，相反Sinclair行为是合理合法，认真履行了高管的忠实勤勉义务。2.大陆法系中的公司高级管理人员忠实勤勉义务日本公司法典第365条规定，董事在自身和第三人与公司进行交易时，必须在股东大会上对交易信息向股东上报。第423条也规定了高级管理人员管理公司或履行职责时不能怠于其职责。德国民法典第242条有关诚信原则中规定债务

17、人在履行义务要诚实守信地去交易。我国澳门地区设立了高管违反忠实勤勉义务的刑事责任，高管违反忠实勤勉义务以自我交易的方式获取公司财产，最高处三年有期徒刑或罚金。在日本有关公司高管忠实勤勉义务的案例“原告北原应日本机械公司的两个董事大桥兄弟的请求而借贷给日本机械公司，该公司因债务最终破产。”5原告声称大桥兄弟的借款用来注册了一个新公司，这一行为属于重大过失违反了公司法，但原告对此并不能证明大桥兄弟违反公司法。大桥兄弟举证证明了该笔借款是用来拯救日本机械公司的。法院认定该笔借款不是为个人所用。该案显示，从一个正常理智人的角度来看，大桥兄弟的决策不能说违法的，反而，他们这行为是履行了忠实勤勉义务的表现

18、，是为公司利益做出的行为，由于公司在经营中有客观风险导致公司破产，高管如果能够证明履行了忠实勤勉义务则不需要承担赔偿责任。通过该案，法院认定高管的理性行为不能是恶意的而且不能存在重大过失，没有发生利益冲突，在决策中有充分的信息且符合相同职位高管所做的标准就能认定该高管是忠实勤勉的。（二）域外主要经验1. 将高级管理人员的道德义务转化为法律义务 公司高级管理人与公司之间是不对等的法律地位，权利义务的不对等，意味着公司高级管理人相对与公司处于一种优势地位，公司高级管理人受公司委托后所做出的行为会影响到公司利益的后果，但是公司必须承担这种后果。如果公司高级管理人员滥用职权谋取私利，公司又必须承担这种

19、后果，那么公司的合法利益就受到了损害而且得不到救济。所以英美法系国家为了防止公司高级管理人员滥用权利，保障公司利益，把道德义务上升到法律义务是主要的立法经验。从道德到法律，是一个从无救济到有救济过程，对社会经济发展起到了有效的保障。2. 规定高级管理人员忠实勤勉义务判断规则“在美国艾尔森诉李维斯案中”6确立了高管人员义务判断规则最经典的表述。该案中富林克是梅尔斯公司的大股东而且还担任公司董事会主席，公司董事会在决策与富林克订立5年的雇佣协议，支付15万美元的年薪、240万美元的公司利润，并且富林克可以随时终止该协议，协议后终止公司每年都要向福林克支付金钱直到富林克去世。原告认为公司董事会的决策

20、违反高管的忠实勤勉义务。法院认为本案的焦点是该公司董事会的决策是否违反了忠实勤勉义务，是否适用经营判断规则来主张高管免责。最后法院大法官适用了经营判断规则，认为董事会的决策是经营判断，没有违反忠实勤勉义务。经营判断规则在美国的定义为（1）高管与有争议的交易没有利益关系。（2）高管能证明该经营判断是符合公司利益的（3）高管在当时妥善的处理有关经营信息。美国在司法实践中对高管忠实勤勉义务适用经营判断规则，确立公司高管免责机制的，鼓励公司高级管理勤勉的去运营公司，又要保障公司利益。我国可以借鉴经营判断规则来规制高管义务，但是美国经营判断规则是在判例中不断发展的，我国在规制高管义务时要合理的配置高管的

21、归责原则和免责机制。3. 设立高级管理人员违反忠实勤勉义务刑事责任国外刑法主要把高级管理人自我交易的犯罪形态纳入了调控范围，自我交易是高级管理人员的忠实勤勉义务内容之一，国外刑法将其犯罪化，是有效的对高级管理人员违反忠实勤勉义务的救济方式，这是对公司高级管理人员承担违反忠实勤勉义务的惩罚性规定。对公司高级管理人来说需要承担刑事责任是最具有震慑力的，在高管违反忠实勤勉义务方面的刑事责任的角度来看，外国立法具有值得借鉴的经验。但是这需要防止刑法的滥用，只有在民事责任调控不了的时候，才能用刑法进行救济，只有在高级管理人实施了忠实勤勉义务规范禁止的行为时，才能对这种行为处以刑罚。高级管理人员违反忠实勤

22、勉义务，对社会造成严重危害的，应当受到刑事惩罚。（三）域外现实启示1. 必须设立高管违反忠实勤勉义务的事前规制国外公司法规定高管不得利用职权获取非法利益以及竞业禁止义务，在源头上杜绝了高管违反义务的隐患，防止有些高管利用自身在公司的高级地位而滥用职权，譬如英美判例法禁止高管对于其基于职权而谋取不合法财产。高级管理人员在其公司中获得的利润分配股息收益即使其主观上表现为善意也应该对所收取的财产收益作出具体的解释说明。英国法院认为高管在辞职未满一定年限利用之前获得的公司信息而谋取私益，则仍然视为违反忠实勤勉义务的表现。但是设立事前规制仍然需要后续的配套措施来完善，否则该举措将没有执行力。我国公司法应

23、当借鉴域外对公司高管人员忠实勤勉义务的事前规制经验。2. 必须设立高管违反忠实勤勉义务的职务解除机制 国外公司法规定高级管理人员如果在任职出现违反忠实勤勉义务情形的，公司应当解除其职务，这是规制高管违反忠实勤勉义务事后惩罚措施之一，该机制是对高管忠实勤勉义务事前规制的补充规定。大陆法系公司法通过立法的形式规定的资格解除机制是对违反义务的高管强有力的惩罚措施，一方面，若高管违反义务将被剥夺高管职务是对高管最强有力的惩罚措施之一，也是对高管最严厉的人事制裁措施。另一方面剥夺职务将直接解除对高管对公司管理的决策权。这一点值得我国公司借鉴。然而该机制的设立仍然存在不足之处，这种机制不能起到对公司损害赔

24、偿填补的作用，不利于对因为高管违反忠实勤勉义务而损害的公司权益救济。3.必须设立高管违反忠实勤勉义务赔偿机制英美法系中规定公司高级管理人员在执行职务时，给公司造成损害的，就应当承担赔偿责任。这是对高管最严厉的经济制裁措施。例如可以借鉴国外立法中相关规定，在公司章程中明确设立高管违反义务的赔偿数额和比例，高管非法获得的私利原则上属于公司，至于损失大于收入的应该按照填平规则进行损害赔偿。但是赔偿机制的设立仍然不足以规制高管对忠实勤勉义务的违反，还需要通过一系列补充立法规定达到规制的目的。例如对高管解任后的竞业禁止行为作出具体规定，规定勤勉义务的判断标准并且引入经营判断规则。三、我国公司高级管理人员

25、忠实勤勉义务法律规制不足及完善对策（一）我国公司高级管理人员忠实勤勉义务法律规制不足1.立法方面（1）我国公司法中的竞业禁止义务未明确涉及高管解任后的竞业行为我国公司法中虽然规定了公司高管在任职期间的竞业的行为规范，但在高管的离任后的竞业行为上并没有合理规范。“商业秘密保护中的竞业禁止制度可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。”7劳动合同法第23、24条规定了公司和高管可以在劳动合同或协议中约定竞业限制条款，这是一种约定义务而非法定义务，对于高管离任后违反竞业禁止义务，如果有约定则只需承担违约责任不用承担法定责任，若签订合同时没有约定相关事宜，高管离任竞业时公司很难得到救济。国外不少国家法律不仅规

26、定了高管离任后一定时间内应承担竞业禁止义务，而且规定了行使归入权的期限。我国公司法中缺乏规定导致公司高管解任后可以从利用原公司获取的商业秘密和核心竞争力来换取极大的个人利益，可能会给公司造成损失，导致公司合法权益得不到救济。（2）禁止高管自我交易义务存在漏洞我国公司法规定的自我交易主体限定为高级管理人员，自我交易不仅仅指的是高管本人与公司间的交易，还应包括个人主体企业主体，即个人与公司、企业与公司、高管与公司三方的交易关系，但是我国法律未明确规定个人和企业这两者主体。如果主体只限定为高管，则其能够通过利用关系人交易这一法律漏洞，达到敛财目的。（3）缺乏对高管忠实勤勉义务的经营判断规则随着我国公

27、司法的不断完善，在公司和股东的合法利益维护方面变得越来越成熟，但是在高管的忠实勤勉义务方面的规定缺乏经营判断规则，经营判断规则是认定其经营公司时有没有正确的执行权利，高管做出的决策于公司是不是对公司有利的，是一种责任认定机制，如高级管理人员在做出某一决策时发生了对公司不利的后果，该高管需不需要对此承担责任就需要经营判断规则来加以认定，如果该高管达到了经营判断规则的要求则不需要承担责任，反之则需要承担。我国对于公司高级管理人忠实勤勉义务责任认定方面有所欠缺，我国对高管的勤勉义务作了抽象的规定，没有合理的配置高级管理人员的归责原则和免责机制。 2.司法方面（1）缺乏对违反忠实勤勉义务法律责任的认定

28、“在湖北恩施铁连物资贸易有限公司与张杰、杜荣忠等纠纷案中，”8张杰购买煤炭没有达到标准导致公司遭受亏损引起的公司利益责任纠纷，公司认为张杰购买煤炭没有达到标准导致公司利益受到亏损，违反了忠实勤勉义务。法院认为张杰为了公司利益做到了谨慎判断。其行为没有违反高级管理人员的勤勉义务。二审法院的判断是公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，根据董事会决策须得到法院支持的理念，重点审查张杰的行为是否出于善意，尽到了一般人应具有的注意义务，所以张杰做出的在采购煤炭后销售给腾龙公司的错误决策，可免于承担法律上的责任。我国公司法缺乏高管违反勤勉义务赔偿责任的裁判规则，在司法实践中也未明确在判断标准中加入经营判

29、断的情形。在本案中法院对高管勤勉义务的判断主要是从以下几个方面进行的（1）经营中的主观判断是为了公司利益。(2)高管的行为是否是出于善意。我国法院在司法过程中对高管勤勉义务履行状况的衡量主要是从高管的客观行为出发，加上主观判断的综合标准。在本案中的公司利益损害不属于高管没有履行勤勉义务的结果，是高层决策失误导致的公司利益损失，属于公司经营不善和商业风险的损失结果。（2）忠实勤勉义务立法不足在司法实务中的体现“李世江与荣成市铸钢厂董事损害公司权益纠纷案，”9案情概要是李世江担任主管生产的副厂长，李世江在未办理手续的情况下离职。2003登记成立四维铸钢厂，生产与铸钢厂基本相同产品。一审判决驳回诉讼

30、请求。二审法院认为李世江违反了公司法第149条规定，损害了公司合法利益。二审后李世江不服二审判决，又以二审判决适用公司法第149条错误为由申请再审，再审维持二审判决。其又提出申诉撤销判决，驳回铸钢厂诉讼请求，最后省高院以适用法律错误，证据不足判决李世江胜诉。我国公司法第149条虽然明确规定了公司高管有忠实义务，但是对高管离任后是否承担相关义务没有明确规定。笔者认为李世江是从事了与铸钢厂有竞争性的生产活动，由于我国公司法关于忠实勤勉义务的规定存在不足之处，所以在本案中李世江利用这一法律规制不足来获取非法利益。“法定竞业禁止义务不能满足因公司特殊经营范围和行业而需更长时间以及更多的保证。” 10我

31、国公司法关于高管忠实勤勉义务的法律规制不足主要表现在高管离任竞业禁止期限，自我交易关系人，公司机会的认定三个方面。第一，竞业禁止由于没有法律规定离任后的具体期限，有些高管在获取公司技术、商业秘密后离任然后与公司经营同类业务达到个人目的。第二，公司法规定了高管不得以自己的名义与本公司订立合同，但是高管可以通过与其利害关系人来和公司订立合同来获取非法利益。第三，我国公司法规定了高管禁止篡夺公司机会的义务，但是对于什么是公司机会，司法实践中怎么去认定公司机会没有规定，在实际中缺乏操作性。 （二）完善公司高级管理人员忠实勤勉义务规制的对策1.对高管解任后的竞业禁止行为作出具体规定距离修订公司法到现在已

32、过去多年，从立法上完善其148规定的竞业禁止以明确解任后的高管的一些权利义务，参考在我国相关法律条文，例如劳动合同法第23、24条的规定,该规定是劳动合同的约定条款，但是这仅仅规定了用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保密和竞业限制，并没有法定的高管解任后竞业禁止条。公司法可以明确规定公司高管在解任一定期限内，不得从事对公司有损害性的竞业行为，公司需对高管给予合理的补偿等对高管离任的规定。2.明确忠实勤勉义务主体范围 为了保护公司合法利益，可以通过司法解释的方式将高级管理人员我自我交易关系利害人扩大到：与高级管理人员关系密切的亲属、朋友，高级管理人员以及前述人的合伙人，高级管理人员被雇佣或担任

33、董事、高级管理人员职务的另一家公司，董事、高级管理人员所监护的被监护人，以及其他因董事、高级管理人员在公司职务中而与公司进行交易的与董事有法律关系或利益关系的人。在法律责任方面，上述人员因自我交易损害公司合法利益时公司可以请求认定为无效合同。3.设立高管勤勉义务的判断标准勤勉义务的判断标准是认定高管是否违反勤勉义务且承担赔偿责任的重要标准。如果没有判断标准的解释，忠实勤勉义务的规定显得很抽象，司法实践难以操作，对高管是否履行了忠实勤勉义务难以判断，难以判决高管是否对决策负责或是免责。借鉴美国关于忠实勤勉义务判断标准的相关条文是很有必要的，因为美国关于勤勉义务的判断标准方面较为科学合理。笔者认为我国可以通过司法解释的方