国际工程合同管理

1、国际工程合同管理国际工程合同管理若干问题探讨若干问题探讨主要内容：n国际工程合同的法律基础问题国际工程合同的法律基础问题nFIDIC合同纠纷与索赔问题合同纠纷与索赔问题nICE合同条件下索赔案例合同条件下索赔案例n国际工程的担保问题国际工程的担保问题一、国际工程合同的法律基础问题n任何一份工程合同都是在一定的法律背景任何一份工程合同都是在一定的法律背景下签订和实施的，该法律被称为合同的法下签订和实施的，该法律被称为合同的法律基础。律基础。为什么要首先明确国际工程合同适用的为什么要首先明确国际工程合同适用的法律基础？法律基础？n在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各在国际工程中，合同双方来自不

2、同的国度，各自有不同的法律背景。自有不同的法律背景。法律背景的不同，导致法律背景的不同，导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。同实施过程中的混乱和争执解决的困难。n如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么应依据什么样的法律解决？应按什么样的程序解决？这些样的法律解决？应按什么样的程序解决？这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？n合同的法律基础是工程合同的先天特

3、性合同的法律基础是工程合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。常常起决定性作用。n对国际工程合同不存在统一适用的法律。对国际工程合同不存在统一适用的法律。工程合同是民事法律关系行为，由相关方工程合同是民事法律关系行为，由相关方自由约定，属于国际私法的范畴。国际私自由约定，属于国际私法的范畴。国际私法对跨国关系没有定义适用的法律，即国法对跨国关系没有定义适用的法律，即国际上没有统一适用的合同法。际上没有统一适用的合同法。n合同双方必须对适用于合同关系的法律合同双方必须对适用于合同关系的法律 达成一致。达成一致。不同国家的法律制度1

4、判例法系判例法系。该法系源于英国，以英国和美。该法系源于英国，以英国和美国为主，又叫海洋法系。原来的国为主，又叫海洋法系。原来的FIDIC合同合同以此法系为基础。以此法系为基础。 2成文法系成文法系。该法系源于法国，又叫大陆法。该法系源于法国，又叫大陆法系，法国、德国、印度等以成文法系为主。系，法国、德国、印度等以成文法系为主。判例法的主要特点有：判例法的主要特点有：（1）判例法的法律规定不仅仅是写在法律条文和）判例法的法律规定不仅仅是写在法律条文和细则上。要了解法律的规定和规律（精神），细则上。要了解法律的规定和规律（精神），不仅要看法律条文，而且要综合过去典型判例不仅要看法律条文，而且要综

5、合过去典型判例的裁决。的裁决。（2）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最高法律。所以在此法系中合同条文的逻辑关系高法律。所以在此法系中合同条文的逻辑关系和法律责任的描述和推理要十分严谨，和法律责任的描述和推理要十分严谨，合同条合同条件应严密，文字准确，合同附件多，约定十分件应严密，文字准确，合同附件多，约定十分具体。在该法系中，合同自成体系，条款之间具体。在该法系中，合同自成体系，条款之间的互相关联和互相制约多。的互相关联和互相制约多。（3）由于判例对合同解释和争执的解决有特殊的）由于判例对合同解释和争执的解决有特殊的作用，国家有时会颁布或取消某些典型

6、的值得仿作用，国家有时会颁布或取消某些典型的值得仿效的判例。效的判例。律师和法官对过去的判例的熟悉十分律师和法官对过去的判例的熟悉十分重要。重要。（4）在争执裁决时更注重合同的文字表达。）在争执裁决时更注重合同的文字表达。n由于这些特点，使得在由于这些特点，使得在国际上最著名的、比较完国际上最著名的、比较完备的和成熟的标准工程合同文本都出自英国或美备的和成熟的标准工程合同文本都出自英国或美国，国际工程中典型的判例通常也都出自该法系国，国际工程中典型的判例通常也都出自该法系的国家。的国家。成文法系的特点是：成文法系的特点是：（1）国家对合同的签订和执行有具体的法律、）国家对合同的签订和执行有具体

7、的法律、法规、条例和细则的明文规定，在不违反这些法规、条例和细则的明文规定，在不违反这些规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果有抵触，则以国家法律法规为准。有抵触，则以国家法律法规为准。（2）由于法律比较细致，所以合同的条款比较由于法律比较细致，所以合同的条款比较短小，短小，如果合同中有漏洞、不完备，则以国家如果合同中有漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。法律和细则为准。（3）成文法的合同争执裁决以合同文字、国家成文法的合同争执裁决以合同文字、国家成文的法律和细则作为依据，成文的法律和细则作为依据，也注重实事求是、也注重实事求是、合同的目的和合情合理

8、原则。合同的目的和合情合理原则。n由于国际工程愈来愈多，大量属于不同法系的由于国际工程愈来愈多，大量属于不同法系的承包商和业主在项目上合作，承包商和业主在项目上合作，促使现代工程合促使现代工程合同标准文本必须体现两个法系的结合同标准文本必须体现两个法系的结合。 例如例如: FIDIC合同虽然源于英美法系，但增加了许合同虽然源于英美法系，但增加了许多适应不同国家的法律制度的规定，如以政府多适应不同国家的法律制度的规定，如以政府颁布的税收、规范、标准、劳动条件、劳动时颁布的税收、规范、标准、劳动条件、劳动时间、工作条件、工资水平为依据；承包商应在间、工作条件、工资水平为依据；承包商应在当地取得执照

9、、批准，符合当地的环境保护法当地取得执照、批准，符合当地的环境保护法的规定；承包商必须遵守当地的法律、法规和的规定；承包商必须遵守当地的法律、法规和细则；合同如果与所在国法律不符，必须依据细则；合同如果与所在国法律不符，必须依据法律修改等。法律修改等。n国际工程合同适用的法律基础选择国际工程合同适用的法律基础选择 通常有如下几种情况：通常有如下几种情况：1合同双方都希望以自己本国法律作为合同合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。的法律基础。 因为使用本国法律，自己已熟悉这个法因为使用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的

10、风险较小。如果发生合同争执。也不需花过风险较小。如果发生合同争执。也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查。在合多的时间和精力进行法律方面的检查。在合同实施过程中自己处于有利地位。同实施过程中自己处于有利地位。2如果采用本国法律的要求被否决，如果采用本国法律的要求被否决，最好使最好使用第三国工业发达国家用第三国工业发达国家(如瑞士、瑞典等国如瑞士、瑞典等国)的法律作为合同的法律基础。的法律作为合同的法律基础。 因为这些国家法律比较健全、严密，因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为而且作为“第三者第三者”，有公正性。这样，合，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。同双方地

11、位比较平等，争执的解决比较公正。3但常常但常常在招标文件中，发包人在招标文件中，发包人(业主或总承包业主或总承包商商)凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包人不作让步难以修改，发包人不作让步。n这已成为一个国际工程惯例，这已成为一个国际工程惯例，发包人通过这一发包人通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。 因此因此，承包商从合同一开始

12、就必须清楚这点，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景思维和行动适应这种法律背景。4如果合同中没有明确规定合同关系所适用的如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地项目所在地(即合同执行地即合同执行地)的法律作为合同的的法律作为合同的法律基础。法律基础。5对工程总承包合同，通常工程所在地国家的对工程总承包合同，通常工程所在地国家的法律适用于合同关系法律适用于合同关系。而工程分包合同选用。而工程分包合同选用的法律基

13、础的法律基础可以可以和总承包合同一致。但也有和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。础。案例案例 在伊朗实施的某国际工程项目，业主为在伊朗实施的某国际工程项目，业主为伊朗政府的一个部门，总承包商为德国的一伊朗政府的一个部门，总承包商为德国的一个公司。总承包合同规定，以伊朗法律适用个公司。总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗法律的特点，合同的法于合同关系。按伊朗法律的特点，合同的法律基础的执行次序为：律基础的执行次序为：n 总承包合同；总承包合同

14、；n 伊朗民法；伊朗民法；n 伊斯兰宗教法。伊斯兰宗教法。 而该总承包合同所属工程范围内的一个分而该总承包合同所属工程范围内的一个分包商是日本的一个公司，该分包合同却以包商是日本的一个公司，该分包合同却以德国的法律作为法律基础。则该分包合同德国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：法律基础的组成为：n 分包合同；分包合同；n 总承包合同的一般采购条件；总承包合同的一般采购条件；n 德国建筑工程承包合同条例；德国建筑工程承包合同条例；n 德国民法。德国民法。二、二、FIDIC合同纠纷与索赔问题合同纠纷与索赔问题1、FIDIC合同条件合同条件n土木工程施工合同条件土木工程施工合同条件（

15、红皮书）（红皮书）n电气和机械工程合同条件电气和机械工程合同条件（黄皮书）（黄皮书）n业主咨询工程师标准服务协议书业主咨询工程师标准服务协议书（白皮书）（白皮书）n设计一建造与交钥匙工程合同条件设计一建造与交钥匙工程合同条件（桔皮书）（桔皮书）n土木工程施工分包合同条件土木工程施工分包合同条件。n1999年，年，FIDIC又出版了又出版了施工合同条件施工合同条件（新红皮书）（新红皮书）（Conditions of Contract for Construction）、）、nEPC交钥匙工程合同条件交钥匙工程合同条件（新黄皮书）（新黄皮书）n（Conditions of Contract for

16、 EPCTurnkey Projects）、）、永久设备和设计永久设备和设计建造合同条件建造合同条件（银皮书）（银皮书）n（Conditions of Contract for Plant and DesignBuild）及）及合同的简短格式合同的简短格式（绿皮书）（绿皮书）（Short Form of Contract）4个文本。个文本。n在海外从事设计咨询业务要用到白皮在海外从事设计咨询业务要用到白皮FIDIC合同，合同，参加参加FIDIC合同组织必须是私人设计咨询公司，合同组织必须是私人设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理公司。（因为该不得是国营或半国营的设计监理公司。（因为该合同

17、坚持咨询工程师的绝对独立性，必须与承包合同坚持咨询工程师的绝对独立性，必须与承包商或供货商截然分开，从而防止合同执行过程中商或供货商截然分开，从而防止合同执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛）可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛）n为避免利益冲突，在使用为避免利益冲突，在使用FIDIC合同的项目上，合同的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标，又投施工标，两者只能选其一。（交钥匙和带资又投施工标，两者只能选其一。（交钥匙和带资BOT项目例外。）这与国内提倡的项目例外。）这与国内提倡的“集团化集团化”模模式做法相矛盾。式做法相矛盾。n由于建设

18、工程项目投资大、工期长、工由于建设工程项目投资大、工期长、工序复杂、不确定因素多等原因，另外，业主、序复杂、不确定因素多等原因，另外，业主、工程师、承包商都要尽力维护自身的利益，工程师、承包商都要尽力维护自身的利益，在合同履行过程中难免出现争端与纠纷，由在合同履行过程中难免出现争端与纠纷，由此常常付诸索赔。合同的纠纷与索赔管理问此常常付诸索赔。合同的纠纷与索赔管理问题占有重要地位。题占有重要地位。 FIDIC合同纠纷产生的原因合同纠纷产生的原因n合同缺陷合同缺陷n施工条件变化施工条件变化n工程变更工程变更n工程师指令工程师指令n业主原因业主原因n承包商原因承包商原因n其他第三方原因（如银行付款

19、延误、其他第三方原因（如银行付款延误、邮路延误、港口压港等）邮路延误、港口压港等） 解决解决FIDIC合同纠纷的方法合同纠纷的方法n协商协商（Negotiation） n调解调解（Mediation） n仲裁仲裁（Arbitration） n司法诉讼司法诉讼（Accusation） 解决解决FIDIC合同纠纷的原则合同纠纷的原则n一般问题应一般问题应尽量用尽量用协商和调解协商和调解的方法解决，的方法解决，迫不得已时才采用迫不得已时才采用仲裁和司法诉讼仲裁和司法诉讼。n若进入仲裁或司法诉讼程序，大多处理时若进入仲裁或司法诉讼程序，大多处理时间长，耗费精力多，并且谁主张，谁举证。间长，耗费精力多，

20、并且谁主张，谁举证。n平时的资料信息积累十分重要。平时的资料信息积累十分重要。 协商（协商（Negotiation）n协商也称和解协商也称和解n一般不需要中间人一般不需要中间人，而是合同双方相互谅，而是合同双方相互谅解，相互让步，达成协议（尽管此协议可解，相互让步，达成协议（尽管此协议可能并无法律约束力）。能并无法律约束力）。n简便易行，迅速及时，不伤和气，能避免简便易行，迅速及时，不伤和气，能避免进一步损失，因而遇到进一步损失，因而遇到一般小矛盾时应优一般小矛盾时应优先考虑。先考虑。n解决纠纷的基本方法解决纠纷的基本方法，事实上，绝大多数，事实上，绝大多数的合同纠纷确实是依靠协商方法解决的。

21、的合同纠纷确实是依靠协商方法解决的。 调解（调解（Mediation）n该方法也是针对比较简单的非重大矛盾的，但与该方法也是针对比较简单的非重大矛盾的，但与协商方法明显的区别是，协商方法明显的区别是，调解方法通常需要有中调解方法通常需要有中间人作桥梁，一般是双方共同推举专家、学者，间人作桥梁，一般是双方共同推举专家、学者，或多名中间人组成调解委员会，或多名中间人组成调解委员会，在调解中间人的在调解中间人的协调下，达成共识，形成协议。协调下，达成共识，形成协议。n调解的原则是双方自愿、程序合法、调解公平。调解的原则是双方自愿、程序合法、调解公平。n调解方法有调解方法有当面调解、现场调解、分头调解

22、、信当面调解、现场调解、分头调解、信函调解函调解等，等，可以视情况由中间人选择可以视情况由中间人选择。 仲裁（仲裁（Arbitration）n也称公断，也称公断，经双方同意某第三者来处理纠纷经双方同意某第三者来处理纠纷，进行，进行审理，并给出裁决，审理，并给出裁决，n仲裁员通常由资深律师和行业专家组成仲裁员通常由资深律师和行业专家组成，人数为单，人数为单数，他们熟悉业务，处理问题比法院迅速，而且能数，他们熟悉业务，处理问题比法院迅速，而且能够保守商业秘密，减少感情冲突，费用也比司法诉够保守商业秘密，减少感情冲突，费用也比司法诉讼低廉。讼低廉。n国际著名的仲裁机构多带有半官方半民间的性质，国际著

23、名的仲裁机构多带有半官方半民间的性质，如如瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商会仲裁协会、瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商会仲裁协会、英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、中国国际商会仲英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、中国国际商会仲裁委员会等裁委员会等n通常在通常在FIDIC合同中双方约定，合同中双方约定，如遇纠纷，限定在如遇纠纷，限定在某某机构进行仲裁。某某机构进行仲裁。仲裁（仲裁（Arbitration）n相对于协商和调解，仲裁结果具有法律约束力，即相对于协商和调解，仲裁结果具有法律约束力，即最终法律效力最终法律效力，矛盾双方都应承认裁决的结果并执，矛盾双方都应承认裁决的结果并执行裁决的内容，行裁决的内

24、容，不得再就同一纠纷向法院起诉不得再就同一纠纷向法院起诉。n另一方面，相对于司法诉讼，仲裁方法显得较为灵另一方面，相对于司法诉讼，仲裁方法显得较为灵活、简便。但若某一方提出新的有力证据，可以向活、简便。但若某一方提出新的有力证据，可以向法院申请撤消裁决，如获准予，则可进入司法程序。法院申请撤消裁决，如获准予，则可进入司法程序。n一般说来，仲裁可以在施工中或竣工后进行一般说来，仲裁可以在施工中或竣工后进行，但不但不得改变业主、工程师和承包商各自在工程合同实施得改变业主、工程师和承包商各自在工程合同实施中的义务。中的义务。n若仲裁是在终止合同情况下进行，则对工程应采取若仲裁是在终止合同情况下进行，

25、则对工程应采取保护措施，保护措施，措施费用通常由败方承担。措施费用通常由败方承担。司法诉讼（司法诉讼（Accusation）n这是矛盾最为激化的处理方法，即向法院这是矛盾最为激化的处理方法，即向法院起诉。起诉。n一切按诉讼程序办理。一切按诉讼程序办理。n一般没有多大的协调余地。一般没有多大的协调余地。 索赔索赔(Claim) n是指当事人在合同实施过程中，根据法律、是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对由对方责任（风险）合同规定及惯例，对由对方责任（风险）造成并且实际发生的损失，向对方提出补造成并且实际发生的损失，向对方提出补偿（赔偿）的权利要求。偿（赔偿）的权利要求。n属于

26、经济补偿行为，而不是惩罚，索赔方属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔方所受到的损害与被索赔方的行为并不一定所受到的损害与被索赔方的行为并不一定存在法律因果关系。存在法律因果关系。 索赔的内容索赔的内容n工期索赔工期索赔n款项索赔款项索赔有些是合同中明示清楚的，这类索赔相对容有些是合同中明示清楚的，这类索赔相对容易成功，另有一些是合同中默示的，属隐含条易成功，另有一些是合同中默示的，属隐含条款，这类索赔困难就大多了。款，这类索赔困难就大多了。 另外，另外，单项索赔容易操作，应当多采用单项索赔容易操作，应当多采用；而；而总索赔问题一般比较复杂，拖延周期较长，应总索赔问题一般比较复杂，拖延周期较长，应

27、慎重处理。慎重处理。索赔申请书索赔申请书n一般要附设一份清单一般要附设一份清单n工期内容比较简单工期内容比较简单n款项内容可能包括：直接损失、间接损失、款项内容可能包括：直接损失、间接损失、工地管理费、总部管理费、赶工费、拖延付工地管理费、总部管理费、赶工费、拖延付款的应付利息、窝工费等，涉及人工费、材款的应付利息、窝工费等，涉及人工费、材料费、设备费、管理费、保险费、保证金、料费、设备费、管理费、保险费、保证金、利息、利润等。利息、利润等。 费用索赔的计算方法费用索赔的计算方法n分项法：分项法：这种方法适用性强，应用广泛，它计算准这种方法适用性强，应用广泛，它计算准确，结果较易令人信服，值得

28、推荐，但需注意原始确，结果较易令人信服，值得推荐，但需注意原始资料的收集和整理。资料的收集和整理。n总费用法：总费用法：一般是多次索赔后，重新计算实际总费一般是多次索赔后，重新计算实际总费用，再减去合同价，差额即为索赔金额用，再减去合同价，差额即为索赔金额，这种方法，这种方法不易精确，通常难于让业主和工程师完全接受，而不易精确，通常难于让业主和工程师完全接受，而且索赔时间也拖得较长。采用这种方法的原因是实且索赔时间也拖得较长。采用这种方法的原因是实际总费用中可能包括承包商组织不合理的因素，或际总费用中可能包括承包商组织不合理的因素，或承包商在竞价投标时过于压价，后求补偿。承包商在竞价投标时过于

29、压价，后求补偿。n总费用法不及分项法易行简便，应慎用。总费用法不及分项法易行简便，应慎用。 申请索赔程序示意图申请索赔程序示意图 发现索赔问题（事态调查、原因分析、损失估计、证据收集）按28天间隔提交详细材料索赔事件持续发生向工程师申报、交索赔意向书，并抄送业主（事发28天内）索赔事件终止后28天内提交详细索赔申请书，并抄送业主工程师审批（28天内）索赔时效索赔时效n一是大的方面，索赔只能发生于合同有效一是大的方面，索赔只能发生于合同有效期以内；期以内；n二是小的方面，索赔必须在事发二是小的方面，索赔必须在事发28天内天内提提出申请，并附上证明材料。否则，工程师出申请，并附上证明材料。否则，工

30、程师将不予受理。将不予受理。 索赔成立的条件索赔成立的条件 n与合同对照，事件已造成成本增加或工期与合同对照，事件已造成成本增加或工期损失；损失；n事件原因不属于承包商的行为责任或风险事件原因不属于承包商的行为责任或风险责任；责任；n承包商已按合同规定提交了索赔意向通知、承包商已按合同规定提交了索赔意向通知、索赔报告及证明材料。索赔报告及证明材料。 1、透彻的研究合同文件，最好把可以引以为、透彻的研究合同文件，最好把可以引以为 据的索赔条款整理成一个小册子，供合同据的索赔条款整理成一个小册子，供合同 管理人员随时参阅；管理人员随时参阅；2、建立健全施工现场记录制度，统一制定、建立健全施工现场记

31、录制度，统一制定 工地记录的格式，并严格签字管理；工地记录的格式，并严格签字管理；3、及时抓住机会：出现索赔事项时，务必、及时抓住机会：出现索赔事项时，务必 保证合同规定的有效期限（如保证合同规定的有效期限（如28天）内发出天）内发出 索赔通知书；索赔通知书；4、索赔时间结束后，、索赔时间结束后，28天内写出索赔文件，天内写出索赔文件， 提出具体的索赔要求；提出具体的索赔要求；索赔注意事项：索赔注意事项：索赔注意事项：索赔注意事项：5、索赔既是一门科学，也是一门艺术，其中、索赔既是一门科学，也是一门艺术，其中 的许多环节并不是非白即黑的，灰色地带的许多环节并不是非白即黑的，灰色地带 较多。较多

32、。6、与工程师保持良好关系、与工程师保持良好关系7、主动创造机会、主动创造机会8、努力掌握索赔知识，积累经验、努力掌握索赔知识，积累经验反索赔（反索赔（Defensive-claim or Counter-claim）nFIDIC合同规定，承包商可以提出索赔要求；合同规定，承包商可以提出索赔要求；对应地，业主也有的权利反索赔。对应地，业主也有的权利反索赔。n常见内容包括因承包商原因造成的工期延常见内容包括因承包商原因造成的工期延误、施工质量缺陷、超额利润、对指定分误、施工质量缺陷、超额利润、对指定分包商付款、业主合理终止合同或承包商不包商付款、业主合理终止合同或承包商不合理放弃合同等。合理放弃

33、合同等。 反索赔方式反索赔方式n防卫性反索赔防卫性反索赔，即针对承包商的索赔要求，即针对承包商的索赔要求，据理反驳，并且指出对方的问题和责任，从据理反驳，并且指出对方的问题和责任，从而提出反索赔要求，达到反守为攻的目的。而提出反索赔要求，达到反守为攻的目的。n进攻性反索赔进攻性反索赔，即先发制人，抢占主动，迫，即先发制人，抢占主动，迫使承包商不敢随便使用索赔权利。使承包商不敢随便使用索赔权利。n由于市场需求的不平衡，业主常常能处于更由于市场需求的不平衡，业主常常能处于更主动的地位，因为业主可以直接从应付给承主动的地位，因为业主可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵。包商的工程款中扣抵。FIDIC

34、合同索赔合同索赔案例案例n实际问题千差万别，这些案例仅供实际问题千差万别，这些案例仅供参考。参考。 n例例1：某项目原定采购：某项目原定采购525#硅酸盐水泥硅酸盐水泥4000T，后因工期影响，工程师和业主批，后因工期影响，工程师和业主批准延期采购准延期采购1年，遇市场价格上涨年，遇市场价格上涨220元元/T ，共计，共计88万元，承包商因此要求索赔。万元，承包商因此要求索赔。问能否成功？问能否成功？n实际得到实际得到88万元的补偿。万元的补偿。 n例例2：某项目吊装预制预应力混凝土空心：某项目吊装预制预应力混凝土空心楼板，施工过程中工程师未发现错误，楼板，施工过程中工程师未发现错误，签字认证

35、。后出现某些板面裂缝，检查签字认证。后出现某些板面裂缝，检查原因，吊装反了。因此，补救费原因，吊装反了。因此，补救费37580元，元，承包商提出索赔。问能否成功？承包商提出索赔。问能否成功？n未获准（未获准（FIDIC明文规定，承包商应对明文规定，承包商应对自身失误负责，即使工程师检查、签字自身失误负责，即使工程师检查、签字也不能免除其责任也不能免除其责任）。）。 n例例3：某国外工程，承包商发现当地劳工：某国外工程，承包商发现当地劳工比原投标预算上升比原投标预算上升USD215万。具体原因：万。具体原因：当地劳工合法探亲假期比合同规定长、当地劳工合法探亲假期比合同规定长、劳工素质和能力与职称

36、等级不符、该国劳工素质和能力与职称等级不符、该国物价上涨工资调整。承包商立即提出索物价上涨工资调整。承包商立即提出索赔报告，交涉、协商。问能否成功？赔报告，交涉、协商。问能否成功？n实际得到实际得到USD183万元的补偿。万元的补偿。 n例例4：某桥梁工程项目工程量清单中遗漏：某桥梁工程项目工程量清单中遗漏“中间分隔带中间分隔带”和和“防撞栏防撞栏”两项内容，两项内容，但技术规范中规定必须有之。工程进行过但技术规范中规定必须有之。工程进行过程中，工程师要求完成，则承包商提出索程中，工程师要求完成，则承包商提出索赔，问能否成功？赔，问能否成功？n获准（获准（技术规范优于工程量价单技术规范优于工程

37、量价单）。）。n例例5：某国外政府投资工程项目，建某隧：某国外政府投资工程项目，建某隧道，中标价格道，中标价格USD4000万，开工掘进万，开工掘进200米后，政府领导换届，要求停建该工程，米后，政府领导换届，要求停建该工程，解除合同，承包商对已发生的成本、利解除合同，承包商对已发生的成本、利润损失要求索赔。问能否成功？润损失要求索赔。问能否成功？n实际得到实际得到USD2020万的赔偿。万的赔偿。FIDIC合同文件优先次序为：合同文件优先次序为： n合同协议书合同协议书n中标通知书中标通知书n投标书投标书n合同专用条款合同专用条款n合同通用条款合同通用条款n规范规范n图纸图纸n工程量价单工程

38、量价单 FIDIC合同的解释原则合同的解释原则n主导语言原则：主导语言原则：当合同涉及两种或两种以上的语当合同涉及两种或两种以上的语言时，必须明确一个主导语言，通常是英语。言时，必须明确一个主导语言，通常是英语。n适用法律原则：适用法律原则：可协商选择业主方国家、承包方可协商选择业主方国家、承包方国家或某第三方国家法律，并明确注明；若无明国家或某第三方国家法律，并明确注明；若无明确选择，则一般以合同执行国家或合同签订国家确选择，则一般以合同执行国家或合同签订国家的法律为准。的法律为准。n整体解释原则：整体解释原则：除前述专用条件优先于通用条件除前述专用条件优先于通用条件等优先解释次序以外，还有

39、具体规定优先于笼统等优先解释次序以外，还有具体规定优先于笼统规定，定量表达优先于定性表达，书写条文优先规定，定量表达优先于定性表达，书写条文优先于打字条文、打字条文优先于印刷条文，单价优于打字条文、打字条文优先于印刷条文，单价优先于总价、价格的文字表达优先于数字表达等。先于总价、价格的文字表达优先于数字表达等。FIDIC合同的解释原则合同的解释原则n反义居先原则：反义居先原则：又称为又称为“逆编写者释义逆编写者释义”原则，原则，由于合同文件一般由业主方起草，故工程师应以由于合同文件一般由业主方起草，故工程师应以承包商的合理理解优先。承包商的合理理解优先。n诚实信用原则：诚实信用原则：即了解要约

40、，遵守承诺，知其所即了解要约，遵守承诺，知其所图、言其所想、明其所说、善意合作。图、言其所想、明其所说、善意合作。n合理推论原则：合理推论原则：主要针对合同中的隐含条款，推主要针对合同中的隐含条款，推论引申公平合理、符合法律、与明文条款保持一论引申公平合理、符合法律、与明文条款保持一致，以利于项目实施。致，以利于项目实施。 采用采用FIDIC合同承包国际工程的合同承包国际工程的 三个创收支柱三个创收支柱n一是一是工程变更令工程变更令，简称，简称VO（见（见FIDIC合同合同第第51款、款、52款）；款）；n二是二是调价公式调价公式，即平时讲的特价浮动；，即平时讲的特价浮动；n三是三是索赔索赔；

41、n工程变更通常是三大途径中最大的增收来源，工程变更通常是三大途径中最大的增收来源， 注意以下几点：注意以下几点：1、设计修改一般会形成重大的工程变更，承包、设计修改一般会形成重大的工程变更，承包 商可在合适的时候提出这方面建议；商可在合适的时候提出这方面建议；2、没有工程师正式的变更指令，承包商尽量不、没有工程师正式的变更指令，承包商尽量不要开始实施该项变更，特别是较大的变更；要开始实施该项变更，特别是较大的变更；3、实施变更的时候，做好施工记录和验收签字、实施变更的时候，做好施工记录和验收签字工作；工作；4、当工程变更量很大的时候，要抓住新订单价、当工程变更量很大的时候，要抓住新订单价的机会

42、。的机会。n价格调整价格调整 基本价格法基本价格法n以原价以原价(Basic Price)和现价和现价(Current Price)之间的价差作为调整依据。之间的价差作为调整依据。 费用指数法费用指数法n依照工程所在国的劳务费用指数、材料依照工程所在国的劳务费用指数、材料费用指数等有关物价波动的指数进行价费用指数等有关物价波动的指数进行价格调整。格调整。n 价格调整时应注意几点：价格调整时应注意几点：1、投标之前，仔细阅读招标合同文件，注意、投标之前，仔细阅读招标合同文件，注意其中有无价格调整的条款和公式；其中有无价格调整的条款和公式；2、注意工程所在国的法律法规变化；、注意工程所在国的法律法

43、规变化；3、注意收集工程所在国物价报道的资料信息，、注意收集工程所在国物价报道的资料信息，为进行价格调整做准备；为进行价格调整做准备；4、每月定期进行价格调整；、每月定期进行价格调整；5、不要忽略外币支付部分的价格调整，防止、不要忽略外币支付部分的价格调整，防止汇率风险。汇率风险。n调价公式包括一个兑换率的概念，在国际工调价公式包括一个兑换率的概念，在国际工程中，兑换率很重要，是固定汇率还是变动程中，兑换率很重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比等（见汇率，外汇占的百分比等（见FIDIC合同第合同第70款、款、71款和款和72款）。款）。三、三、ICE合同条件下索赔案例合同条件下索赔案例

44、ICE合同条件n英国土木工程师学会在土木工程合同方面具有很高的英国土木工程师学会在土木工程合同方面具有很高的权威性。它编制的权威性。它编制的ICE土木工程合同条件土木工程合同条件在英联在英联邦国家土木工程界有着广泛的影响。邦国家土木工程界有着广泛的影响。FIDIC土木工土木工程施工合同条件程施工合同条件的最早版本即来源于的最早版本即来源于ICE合同条件。合同条件。nICE合同条件属于合同条件属于单价合同格式单价合同格式，同，同FIDIC施工合同施工合同条件一样，条件一样，是以实际完成的工程量和投标书中的单价是以实际完成的工程量和投标书中的单价来控制工程项目的总造价。来控制工程项目的总造价。nI

45、CE也为设计也为设计建造模式制定了专门的合同条件。同建造模式制定了专门的合同条件。同ICE合同条件配套使用的还有一份合同条件配套使用的还有一份ICE分包合同标分包合同标准格式准格式，规定了总承包商与分包商签订分包合同时，规定了总承包商与分包商签订分包合同时采用的标准格式。采用的标准格式。（一）工程概况（一）工程概况 合同标的是为建造一个小型泵站工程。合同文件包合同标的是为建造一个小型泵站工程。合同文件包括：括：ICE合同条件，图纸、规范、工作量表等。合同条件，图纸、规范、工作量表等。 投标日期为投标日期为1979年年5月月1日。日。1979年年6月月1日授予合同。日授予合同。合同金额为合同金额

46、为148486英镑。合同工期英镑。合同工期15个月个月(即即65周周)。 乙方报价中含乙方报价中含5利润，利润，8.5总部管理费，总部管理费，15现现场管理费。场管理费。 (二二)事态描述事态描述n 1979年年8月月15日工程师致函乙方，将于日工程师致函乙方，将于9月月1日将场地提日将场地提供给乙方供给乙方(这是一个不明确的开工令这是一个不明确的开工令)。乙方按时向施工。乙方按时向施工现场派了代理人和监工。但甲方未能及时交付场地，直现场派了代理人和监工。但甲方未能及时交付场地，直到到12月初月初场地才全部正式交付。但在场地才全部正式交付。但在 11月和月和12月连续阴月连续阴雨天气。在雨天气

47、。在12月上旬到月上旬到1980年年1月上旬，由于现场重铺煤月上旬，由于现场重铺煤气干线，又致使乙方工程停工气干线，又致使乙方工程停工4周。周。1980年年1月月9日乙方向日乙方向甲方提出甲方提出19周工期索赔。周工期索赔。n 1980年年3月月18日，乙方催要屋面配筋图，但直到日，乙方催要屋面配筋图，但直到5月底甲月底甲方才提供这些图纸。这时相关的钢材供应又延误方才提供这些图纸。这时相关的钢材供应又延误2周。周。n 1980年年7月间又由于特别的阴雨天造成工程局部停工月间又由于特别的阴雨天造成工程局部停工 l周。周。n 工程变更引起工程量增加和附加工程总额为工程变更引起工程量增加和附加工程总

48、额为12450英镑。英镑。n1980年年 11月月3日，工程师致函乙方，由于未能保持计划日，工程师致函乙方，由于未能保持计划进度，要求己方采取加速措施。事态描述见表进度，要求己方采取加速措施。事态描述见表147。（三）工期索赔（三）工期索赔 1乙方工期索赔要求。乙方工期索赔要求。1980年年11月月6日乙方提出日乙方提出39周的周的工期索赔，包括：工期索赔，包括： 前期场地延误、阴雨及重铺煤气干线等原因引起共前期场地延误、阴雨及重铺煤气干线等原因引起共19周周(即从即从1979年年9月月1日至日至1980年年1月月9日全部日全部)； 屋面配筋拖延屋面配筋拖延5周周(1980年年3月月18日催要

49、，应于日催要，应于4月月18日提日提供才能满足正常施工需要，但实际于供才能满足正常施工需要，但实际于5月底提供，拖延月底提供，拖延约约5周周)； 钢筋供应拖延钢筋供应拖延2周；周；7月中特别阴雨天月中特别阴雨天 l 周；附加工程引周；附加工程引起工期延长起工期延长12周。周。 2工程师反驳。工程师认为，实际开工工期是随进入现工程师反驳。工程师认为，实际开工工期是随进入现场同时生效的，故应为场同时生效的，故应为1979年年12月初。从开工起，认月初。从开工起，认可的索赔为可的索赔为26周，包括：周，包括： 阴雨天和重新铺设煤气管道阴雨天和重新铺设煤气管道8周；拖延屋面配筋图周；拖延屋面配筋图5周

50、；周；钢筋供应拖延钢筋供应拖延2周；周；1980年年7月中的阴雨天气为月中的阴雨天气为 l周；附周；附加工程影响加工程影响10周。周。双方的差距为：双方的差距为：（1）开工期的确定。由于在本工程中开工期从未定下）开工期的确定。由于在本工程中开工期从未定下(工程师工程师1979年年8月月15日的信仅提出，将于日的信仅提出，将于9月月1日提日提供现场，不太明确供现场，不太明确)。经乙方和工程师协商，以开工。经乙方和工程师协商，以开工通知未在合理的时间内决定为理由，提出从通知未在合理的时间内决定为理由，提出从1979年年9月月1日到日到12月月1日的相关费用索赔。日的相关费用索赔。 （2）附加工程总

51、影响相差）附加工程总影响相差2周。最终统一按周。最终统一按10周计算。周计算。 最终双方就工期索赔取得一致。最终双方就工期索赔取得一致。（四）工期相关费用索赔（四）工期相关费用索赔 承包商对推迟进场三个月承包商对推迟进场三个月(13.1周周)以及后面以及后面24周的周的拖延提出与工期相关的索赔（仅工地管理费）。拖延提出与工期相关的索赔（仅工地管理费）。 工地管理费总额合同总价工地管理费总额合同总价工地管理费率工地管理费率 148 486英镑英镑15 22 2729英镑英镑 每周分摊每周分摊22 272.9英镑英镑65周周342英镑周。英镑周。 则推迟进场三个月的费用索赔共则推迟进场三个月的费用

52、索赔共4 500英镑（工地英镑（工地管理费和其它零星费用）。管理费和其它零星费用）。 工程中工程中26周的拖延产生的费用索赔为：周的拖延产生的费用索赔为： 342英镑周英镑周26周周8 208英镑。英镑。 合计索赔为合计索赔为12 708英镑。英镑。承包商的索赔值计算存在很大的问题：承包商的索赔值计算存在很大的问题：n（1）报价中工地管理费是独立分项计算，然后按直）报价中工地管理费是独立分项计算，然后按直接费分摊的。所以接费分摊的。所以15的计算基础是直接费，而不的计算基础是直接费，而不是合同总额。承包商这样算将每周工地管理费额扩是合同总额。承包商这样算将每周工地管理费额扩大了许多。大了许多。

53、n（2）26周的工程拖延是由许多不同性质的干扰事周的工程拖延是由许多不同性质的干扰事件引起的，必须针对每一种情况分别进行分析，不件引起的，必须针对每一种情况分别进行分析，不能仅算一笔总帐，否则不可能被认可。能仅算一笔总帐，否则不可能被认可。n（3）在拖延过程中很可能产生一些直接费用开支，）在拖延过程中很可能产生一些直接费用开支，也应作为费用索赔提出。只要事实清楚，理由充足，也应作为费用索赔提出。只要事实清楚，理由充足，也很容易被认可。也很容易被认可。n（4）在费用索赔中，有些费用项目还可以计算总部）在费用索赔中，有些费用项目还可以计算总部管理费和利润。管理费和利润。 工程师和承包商进行了逐项的

54、分析和商讨：工程师和承包商进行了逐项的分析和商讨： （1）进场拖延，从）进场拖延，从1979年年9月月1日开始共日开始共3个月，这属个月，这属业主责任造成的拖延，但其中业主责任造成的拖延，但其中 11月份为阴雨天，不月份为阴雨天，不能提出费用索赔。在能提出费用索赔。在9月和月和10月共月共 8个星期中，承包个星期中，承包商有一位代理人和一位监工在现场闲置。按合同单价：商有一位代理人和一位监工在现场闲置。按合同单价： 代理人代理人 127.50英镑周英镑周8周周1 020英镑英镑 监监 工工 97.50 英镑周英镑周8周周780英镑英镑 合合 计计 1 800.00英镑英镑 思考：思考： 承包商

55、要求增加总部管理费，是否获批？为什么？承包商要求增加总部管理费，是否获批？为什么？ 承包商要求索赔利润，是否获批？为什么？承包商要求索赔利润，是否获批？为什么？ （1）进场拖延，从）进场拖延，从1979年年9月月1日开始共日开始共3个月，这个月，这属业主责任造成的拖延，但其中属业主责任造成的拖延，但其中 11月份为阴雨天，月份为阴雨天，不能提出费用索赔。在不能提出费用索赔。在9月和月和10月共月共 8个星期中，承个星期中，承包商要求增加总部管理费，但遭到拒绝。包商要求增加总部管理费，但遭到拒绝。由于工程由于工程尚未开工，没有发生涉及现场和总部管理费的开支尚未开工，没有发生涉及现场和总部管理费的

56、开支项目。项目。 承包商要求索赔利润，也遭到拒绝，承包商要求索赔利润，也遭到拒绝，因为这属于因为这属于对业主风险范围内的事件引起工期拖延的费用索赔，对业主风险范围内的事件引起工期拖延的费用索赔，不能包括利润。不能包括利润。（2）开工后的阴雨天气和重铺煤气干线拖延）开工后的阴雨天气和重铺煤气干线拖延 阴雨天气的拖延，工期可以延长，但不能提出阴雨天气的拖延，工期可以延长，但不能提出费用索赔。费用索赔。 重铺煤气干线属于业主责任的干扰，拖延重铺煤气干线属于业主责任的干扰，拖延4周，周，可以提出费用索赔，但其中有阴雨天可以提出费用索赔，但其中有阴雨天 1 周，必须扣周，必须扣除。所以能够进行费用索赔的

57、仅除。所以能够进行费用索赔的仅3周。周。 1）直接费。现场有）直接费。现场有8名技工、名技工、17名普工停工。工程名普工停工。工程师认为，在现场停工中只能按最低工资标准支付：师认为，在现场停工中只能按最低工资标准支付： 技工技工 96.50 英镑周英镑周名名3周周8名名2316英镑英镑 普工普工 82.50 英镑周英镑周名名3周周17名名4207.50英镑英镑 合计合计 6 523.50 英镑英镑 2）现场管理费。在报价中，）现场管理费。在报价中，15的现场管理费是以直接费为计的现场管理费是以直接费为计算基础。由于现场停工，直接费支出不反映正常的施工状况，算基础。由于现场停工，直接费支出不反映

58、正常的施工状况，则应采用合同报价中所包括的周现场管理费费率分摊的办法计则应采用合同报价中所包括的周现场管理费费率分摊的办法计算。合同金额为算。合同金额为148 486英镑，则：英镑，则：利润：由于利润率利润：由于利润率5，计算基础为工程总成本。则存在如下，计算基础为工程总成本。则存在如下关系：关系： 利润利润=合同金额合同金额5/（l+5）=1484865/1.05=7 071英镑英镑 工程总成本合同金额工程总成本合同金额 - 利润利润148 486 - 7071141 415英镑英镑总部管理费：总部管理费率总部管理费：总部管理费率8.5，其计算基础为工程总成本。，其计算基础为工程总成本。则存

59、在如下关系：则存在如下关系： 总部管理费总部管理费=工程总成本工程总成本8.5 /（l+8.5） =141 415.238.5/1.085 =11 079英镑英镑 工地总成本工程总成本工地总成本工程总成本 - 总部管理费总部管理费=141415 11079 130 336英镑英镑 现场管理费：现场管理费率现场管理费：现场管理费率15，它的计算基础为直接费。，它的计算基础为直接费。则同样存在如下关系：则同样存在如下关系： 现场管理费现场管理费=工地总成本工地总成本15%/（1+15） = 130 33715/1.15 =17 000英镑英镑 合同工期共合同工期共65周，则报价中现场管理费率为：周

60、，则报价中现场管理费率为： 17 000英镑英镑65周周26154英镑周英镑周 由于现场管理费项目几乎都是与工期有关，则拖延由于现场管理费项目几乎都是与工期有关，则拖延3周周的现场管理费支付应为：的现场管理费支付应为： 261.54英镑周英镑周3周周78462英镑英镑 双方最终就上述索赔取得一致。双方最终就上述索赔取得一致。（五）图纸推迟的索赔（五）图纸推迟的索赔 工程师只承认图纸推迟工程师只承认图纸推迟5周的费用索赔，而钢周的费用索赔，而钢材到货拖延材到货拖延2周和阴雨周和阴雨 1 周作为承包商的风险，可周作为承包商的风险，可以提出工期索赔，但不能提出费用索赔。以提出工期索赔，但不能提出费用