法律规范冲突的解决办法

1、法律方法论第二讲 法律规范冲突的解决德国 1强制性法律规范 a）宪法 b）单行法律 c）法规 2强制性的集体合同约定 d）集体合同 e）企业合同 3单个劳动合同（包括劳动合同的统一规定，企业习惯，以及总承诺） 4集体合同的任意性规则 f）企业合同 g）集体合同 5任意性的法律规范 巴西 临时宪法（provisional constitutional） 宪法修正案（constitutional amendments） 强行性法律（complementary laws） 普通法律（ordinary laws，provisional measure or ancient decree law） 立法

2、命令（legislative decrees） 决定（resolutions） 法规（ordinances） 法庭判决（courts decisions） 集体合同（collective bargaining） 集体协定（collective accords） 企业内部规章（internal rules of the enterprise） 个体劳动合同（individual labour contracts） （a）明示书面合同（express written contract） （b）明示合同（express contract） （c）明示口头合同（express verbal contr

3、act）法律位阶 立法法第五章适用与备案 第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。泉州市建德美工艺品有限公司不服泉州市劳动局罚款处罚案 泉州市鲤城区人民法院认为，原告建德美公司使用年龄未满16周岁的童工罗勇亮从事有经济收入的劳动之事实，已构成非法使用童工，并且在生产过程中造成童工罗勇亮八级残废。被告泉州市劳动局根据中华人民共和国劳动法第九十四条、国务院禁止使用童工规定第十三条第一款第（一）项以及劳动部关于严禁使用童工的通知第一条之规定

4、，决定对原告处以罚款5000元，主要事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。 本案被告对原告违法招用童工的行为作出处罚是否具有法律依据？ 根据行政诉讼法的规定，被告作出行政处罚等具体行政行为，必须有法律依据；行政处罚法更是明确规定：没有法定依据作出行政处罚的，行政处罚无效。本案中，被告的行政处罚是否具有法律依据，换言之，被告作出的处罚适用法律、法规是否正确？ 原告认为，其系台商独资企业，违法招用童工的行为应当适用1994年8月11日劳动部、对外贸易经济合作部发布的外商投资企业劳动管理规定第三十三条“先警告，后罚款”的规定，被告不能适用劳动法对其处罚。被告认为，劳动法九十四条规定：“用人单位非法

5、招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照”。 国务院禁止使用童工规定规定：“单位或个人使用童工的，由县级以上劳动行政部门处罚罚款；构成犯罪的，由司法行政机关依法追究责任”。这些规定，在我国法律适用的地域范围内，所有用人单位和个人都必须遵守执行。因此，人民法院也确认本案被告依照上述法律、法规的规定，对原告作出罚款处罚，其适用法律、法规是正确的。 第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规

6、、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 刘万平诉南通市第七建筑安装工程有限公司案 本案涉及地方性行政规范性文件上海市外地劳动力工伤待遇的规定的适用问题，在上海关于外地劳动力和上海市职工的工伤保险待遇方面适用的是双重标准，外地劳动者适用上海市外地劳动力工伤待遇的规定，上海市职工发生工伤适用上海市劳动局关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知，其中外地劳动力在因工致残、死亡

7、及医疗期方面的待遇均明显低于上海职工，明显达不到劳动部所颁发的企业职工伤保险试行办法的保护底线。 这种按劳动者户籍身份不同，分别适用不同的工伤标准，对外地劳动者而言，无疑带有浓厚的地域歧视色彩，这种双重标准既不利于企业建立健全安全劳动制度，也不符合市场经济对所有劳动者应平等保护的要求。工资的高低取决于劳动力市场的供求关系，允许存在一定的差异；但是工伤保险待遇体现的是劳动者的人格地位，而每一位劳动者在人格上无疑是平等的，不能把工资水平的差异的合理性也作为工伤保险待遇允许存在同样差异的理由。所以，在工伤补偿标准上，不应存在双重标准。 因此，规定部分内容与同作为部委规章的企业职工工伤保险试行办法等规

8、定相抵触。按照“上位规则高于下位规则”的原则，相抵触的内容不具有法律效力。该案依照劳动部颁布的企业职工工伤保险试行办法作为处理依据，运用全国性法律法规来尽可能弥补地方性规章中不尽合理的地方，避免或消除地域歧视。 罗兴发诉嘉禾县中医院追索退休金案 郴州市委、郴州市卫生局（1995）郴发13号号文件规定，“离退休、病退的各类卫生技术人员如自愿继续从事医药技术工作，可以申请原单位返聘，但不得上体办诊所、开药店。”郴州市卫生局（1996）39号文件规定，为加强我市医疗机构的宏观调控，严格控制个体医疗机构发展，决定从6月起，全市离退休和病退后从事个体开业的医生一律停发工资。 本案被告依此二个文件停发原告

9、罗兴发退休工资。上述市、县卫生局的文件精神，与1985年4月25日 国务院批转卫生部关于卫生工作改革若干政策问题的报告精神抵触。报告规定：支持个体开业行医，积极组织和支持经过考核合乎条件的闲散医务人员和离退休退职医务人员个体开业行医、坐堂看病、办医院等服务工作，全民所有制医务人员离休退休后开业，仍享受离休退休金待遇。本案依照国务院批转卫生部报告的精神进行判决，责令嘉禾县中医院补发原告罗兴发开办诊所期间的退休工资，是符合国家政策和法律的，是正确的。何国庆诉南通市经济技术开发供热站劳动合同案 法院认为： 经（原、被告）双方协商一致，被告为原告办理了内退手续，该行为应视为对原劳动合同的变更，为一新的

10、合同，对此双方均应受其制约。虽然内退手续的办理违反了劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知及江苏省劳动厅关于加强劳动合同管理理顺劳动关系的意见，但上述通知与意见非法律、行政法规，不构成合同无效的理由，故原告仍应享受内退待遇。 内退协议也是用人单位与劳动者协商一致所签订的，其实质是劳动合同法律关系的变更，所以按照劳动法的规定，双方应严格按合同履行。国务院111号令国有企业富余职工安置规定虽规定了内退的三个条件，但如果是违反了后两个条件，显然违反了劳动法关于合同订立的原则，应当认定无效。如果仅违反了内退的年龄条件，因111号令的立法原意是解决企业富余职工的问题，同时该规定并非

11、强行性规范，不应据此认定协议无效。 根据法律位阶原则，人民法院在审查内退协议时，应当最先适用劳动法、合同法等法律的规定。在这里，劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知和江苏省劳动厅关于加强劳动合同管理理顺劳动关系的意见都是其他规范性文件，其效力自然低于法律、行政法规。 该案评析还指出，内退协议的订立仍须遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动法较之民法，是特别法与普通法的关系，在法律适用的效力上，民事特别法的适用应优先于民事普通法，劳动法律关系仍受民法规范的调整。因此，本案中上诉人称本案不适用合同法的观点是错误的。 国家法官学院、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览（2004

12、年民事审判案例卷），北京：中国人民大学出版社2005年6月第1版，第481484页。特别法优于一般法新法优于旧法 第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。溯及力 第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 劳动合同法实施条例第九条劳动合同法第十四

13、条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 报告裁决 第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规

14、定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； （三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 第八十七条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销： （一）超越

15、权限的； （二）下位法违反上位法规定的； （三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的； （四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的； （五）违背法定程序的。 第八十八条改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是： （一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例； （二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市

16、的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例； （三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章； （四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规； （五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章； （六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章； （七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 第八十九条行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机

17、关备案： （一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案； （二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； （三）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； （四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常

18、务委员会和人民政府备案； （五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。审查要求和审查建议 第九十条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研

19、究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 第九十一条全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长

20、会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。 有利原则 吕荣海：劳动法法源及其适用关系之研究：下位阶法源较上位阶法源更有利于劳工者，下位阶法源仍为有效，不因为违反上位阶法源之强制或禁止规定而无效。 有人译作“便利原则”。参见德伯恩魏德士著，丁晓春、吴越译：法理学 有利原则不仅是国内劳动法律的适用原则，也是国际私法（冲突法）领域的适用原则，并已得到实际运用。 德国最高法院曾经有过一个关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤销的案例。按照德国国际私法的规定，该案应适用土耳其法律，而依土耳其法，胁迫不构成撤销合同的原因。德国最高法院最终排除了不利于保护弱者的土耳其法律的适用，认为德国法上胁迫构成撤销合

21、同的原因的规定更有利于保护弱者，因而撤销了合同，保护了受雇船员的利益。 屈广清：论保护弱者的国际私法方法及其立法完善以冲突规范的保护方法为中心，载法商研究2006年第5期。 1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可

22、以适用该另一国家的法律。” 另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。 山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知（鲁高法2005201号） （九）关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适

23、用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的劳动法是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据民法通则、合同法、公司法的相关规定。 劳动部和山东省发布的一些行政规章和地方性法规虽然不能直接作为法院适法的依据，但从司法实践中来看，这些规章对我们处理好劳动争议案件的确具有很重要的参考价值，因此，可以参照这些规章处理相关的劳动争议案件，但如果行政规章之间以及与地方性法规之间存在冲突的，则应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案 成都市武侯区人民法院认为： 本案中原、被告双方争议的主要

24、焦点是：武侯区劳动局认定何龙章在“上厕所”中因摔伤致死与其本职工作无关有无法律依据。 中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）第三条规定，劳动者享有“获得劳动安全卫生保护”的权利，“上厕所”是人的自然生理现象，任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。 “上厕所”虽然是个人的生理现象，与劳动者的工作内容无关，但这是人的必要的、合理的生理需要，与劳动者的正常工作密不可分，被告片面地认为“上厕所”是个人生理需要的私事，与劳动者的本职工作无关，故作出认定何龙章不是工伤的具体行政行为，与劳动法保护劳动者合法权利的基本原则相悖，也有悖于社会常理； 根据企业职工工伤保险试

25、行办法第九条规定，“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章；（六）法律、法规规定的其他情形”，其中列举的不应当认定为工伤的情形均是职工因自己的过错致伤、致残、死亡的，由于本案中没有证据证明何龙章受伤是因自己的过错所致，因而不属于不应认定为工伤的情形。 根据武侯区劳动局提供的四川省劳动厅关于划分因工与非因工伤亡界限的暂行规定第二条“确定比照因工伤亡的原则为职工发生与生产、工作有一定关系的意外伤亡”的规定，即使是“在上下班时间、在上下班必经路线途中，发生属于非本人主要责任的交通事故或其他无法抗拒的意外事故

26、致残，完全丧失劳动能力或死亡的”，都应当确定为比照因工伤亡， 而何龙章则是在上班时间在工作区域内发生的非本人过错的伤亡，不认定为工伤与上述法规、规定的本意不符，也没有相应的法律、法规依据。因此，武侯区劳动局根据何文良的申请对何龙章受伤死亡作出不予认定为因工负伤的行政行为没有法律、法规依据。 成都市中级人民法院认为： 劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，是劳动法规定的基本原则，任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中“上厕所”是其必要的、合理的生理需求，与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律的保护。被告作出的行政认定未体现劳动法中保护劳

27、动者合法权益的基本原则，属适用法律、法规错误。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决撤销成武劳函200223号伤亡性质认定，责令成都市武侯区劳动局对何龙章死亡性质重新认定正确。佛山市劳动和社会保障局与张晓曦劳动行政确认纠纷上诉案 广东省佛山市中级人民法院行政判决书 （2005）佛中法行终字第254号 原告张晓曦是第三人佛山市禅城区石湾陶瓷工业集团公司职工，因工作需要调到佛山市禅城区盈达资产经营公司从事会计工作。盈达公司每周的工作时间是星期一到星期五，星期六、日是休息时间。2004年12月18日是星期六，盈达公司利用休息时间组织员工到四会市进行摘桔活动。当天上午7时50分左右，原告驾驶摩托车回盈达公

28、司准备参加活动，途经325国道与魁奇路交叉路口红绿灯处时不慎跌倒受伤。后原告到佛山市澜石医院治疗，该医院诊断为：右第一掌骨骨折等。 佛山市劳动和社会保障局认定原告受伤不属工伤，佛山市人民政府复议维持。 原审认为，本案的争议焦点是：企业职工参加本单位组织的集体活动时遭受伤害应否认定为工伤。我国的工伤保险条例第十四条、第十五条虽然规定了认定工伤或应视同工伤的情形，但没有将企业职工参加本单位组织的集体活动时造成伤亡纳入工伤性质认定范围，即未穷尽所有工伤性质认定的情形，所以认定工伤性质应当结合有关工伤保险的法律原则、立法精神。 从工伤保护的法律原则和立法精神来看，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位

29、的劳动者的合法权益，最大可能地保障无恶意的劳动者在劳动中伤亡后能获得救济的权利，所以对于工伤，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解。 组织职工到四会摘桔是盈达公司组织的集体活动，不是原告与他人相约外出旅游的私人行为，虽然原告本身从事的是会计工作，但参加摘桔活动是受公司安排而参与的，所以该活动可视为属于工作的内容，至于是否利用休息时间进行并不影响集体活动的性质。企业组织的集体活动能加强职工之间的团结和睦，增强员工的凝聚力，调动员工积极性，有利于工作的开展等，况且去四会摘桔也是职工享受公司的一种福利待遇，所以，企业组织的集体活动与工作是存在关联性的。 原告在前往参加活动途中遭受交通事故伤

30、害，本人并无任何过错责任，原告对工伤保险条例中未列举的受伤情形认为均不能作为工伤认定的理解及认为参加摘桔活动不属于工作的理解有误，系未考虑案件具体情况，虽然其作出工伤认定的程序合法，但由于其未能正确理解工伤保险条例，造成适用法律不当，故其作出的佛劳社认（一）200542号工伤认定决定书依法应予撤销。原告的主张应予以支持。为了保护当事人合法权益及保护弱势群体，依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目的规定，判决： 上诉人佛山市劳动和社会保障局不服原判，提起上诉称：1佛山市禅城区盈达资产经营有限公司组织职工去四会摘桔是一次自愿性质且可携带家属的旅游娱乐活动，其是一种福利待遇，可以放弃，与作为义务的工作明显不同。原审判决将单位组织的一切活动定性为工作显然是错误的。2.认定工伤的大前提是：职工受到的伤害必须与其工