平行进口问题文献

1、 关于平行进口的文献综述 （2014 2015 学年第 一 学期） 学 院：财经学院 专 业 班 级：知识产权2班 学 号：631308130228 姓 名：邱月 关于平行进口问题文献综述前言： 平行进口问题在国际贸易频繁化、知识产权地域性弱化的今天成为一个各国法律的灰色地带。到底平行进口是否侵犯知识产权？是否应该禁止平行进口？平行进口在发达国家与发展中国家的利益有什么不同？如今有关平行进口的律法在各国各有不同，而平行进口又不得不涉及出口国和进口国的法律，怎样才能保证权利人的合法权利又激励经济发展不阻碍贸易自由化的立法，这是现行的问题。现有文献资料多数探讨平行进口的西化概念分类和立法可能性，还

2、有一部分文献具体地域化，分析了美国欧洲以及我国平行进口的现状。综合分析平行进口这些问题，可以初步把握平行进口在法律上的未来动向，即可先发制人。正文：平行进口是指当地有知识产权拥有者或经知识产权人授权的代理商,而未经其许可,其他贸易商仍从国外进口有关产品的作法。此处讨论的平行进口特指出口国出口的商品均为合法商品，出自于知识产权拥有者或者经知识产权人授权生产。假若出口国出口商品为仿冒或来源不合法，当然侵权。正文1、 平行进口概念 究竟什么是平行进口，要弄清这个问题，首先要给平行进口下一个定义。平行进口是一个仍有争议的问题，因此各学者对平行进口的定义也众说纷纭。一些代表性观点的学者陈述如下。 刘雁冰

3、，吴小鹏（2009）的国际贸易中的商标平行进口问题研究解释了商标平行进口一般是指未经商标权利人（包括商标专有权人或商标使用权人）许可，第三者进口并出售带有相同商标的货物的行为，主要涉及国际贸易领域，在纯粹国内贸易的情形下不存在平行进口。一般来说，商标平行进口主要有以下情形：某种商标标识的商品出口到国外后被国内进口商重新进口；专有权人许可经销商在某国或某地区的独家经销权后，第三者通过其它途径进口商品到该国或地区；第三者从一独家经销商处进口某商标标识商品销售到另一独家经销商所在国或地区；商标专有权人在国外或某地区设立海外投资企业的情形下，该海外投资企业生产的商标标识产品被进口到专有权人所在国或地区

4、，或者专有权人的产品被进口到该海外投资企业所在国或地区等。平行进口与其他类型的商标侵权行为最大的不同之处在于，平行进口的商品是合法制造并合法使用商标的真实商品（Genuine goods），而非假冒商品。有关权利人在其所在国或地区都有合法的商标权利，而这一商标权利又与专有权人的商标专有权存在某种联系，即一般都是有关经销商、海外投资企业的商标使用权均获得商标专有权人的合法许可，根据商标的标识功能均能正确反映商品的真实来源。一般而言，在发生平行进口的情形下，国内市场与转售来源国市场在该商品的价格上存在差别，国内市场的价格一般相对较高，而平行进口商则利用其价格的差异谋利。由于平行进口的商品

5、具有一定的价格优势，所以往往给商标专有权人在某一地区的利益或商标被许可人造成难以弥补的损失。平行进口虽然往往对商标权利人产生不利的后果，但从其立法来看，有关国际条约对此并无明确规定，各国国内立法则对此态度不一。储敏（2001）在文章平行进口的法律性质分析中写到平行进口是知识产权与国际贸易相结合而出现的现象。平行进口又称为灰色市场，是指一国未被授权的进口商未经知识产权人或被许可人的同意，将其在国际市场上合法流通的附有知识产权的商品进口到该国并进行销售的现象。平行进口的对象是通过合法渠道购买的、由知识产权人或其被许可人制造的正宗商品，而非假冒侵权商品。由于该进口与本国知识产权人的正常进口相对平行，

6、故称为平行进口。随着国际经贸活动的发展，一个知识产权可以同时在许多国家受到保护，平行进口的情况越来越多。平行进口是否会侵犯知识产权，已成为知识产权国际保护中的热点问题。发展中国家和发达国家由于利益不同，对平行进口所持的态度大相径庭，国际公约对此也未作统一规定。进一步研究这一问题，解决平行进口与知识产权保护之间的矛盾，是非常现实和迫切的。2、 平行进口产生的原因 平行问题作为当今世界知识产权中急需解决的一个重要问题，其产生的原因很多，概括起来，主要观点如下： 李长英（2003）在我国当前的经济发展应注意平行进口问题中说经济学家发现平行进口的产生大约可以归于以下几个原因：第一，厂商低价批发 (Qu

7、antityDiscount)的做法使得平行进 13商能够以较低的价格买人大量的商品并通过灰色市场卖到其他市场上去(参见DUhanandSheffet，1988)。第二，不同市场上零售价格的巨大差异刺激了平行进 口的蓬勃发展。 第三，灰色市场交易商可以借助于被授权零售商的广告宣传活动进行促销，因此灰色市场交易商与被授权的零售商相比更具成本优势，这就是著名的搭便车现象。第四，厂商的纵向定价(VerticalPricing)行为使得平行进31有利可图 (MaskusandChen，2002)。为了取得纵向控制的最大效率和避免所谓的双重加价问题(DoubleMarginalizati0nProble

8、m)，厂商在确定其最优批发价格(WholesalePrice)问题时，总是试图把批发价格降到最低 ，然而偏低的批发价格却又在很大程度上促进了灰色市场的发展。第五，汇率的波动也会对灰色市场的发展推波助澜。平行进口商会利用汇率波动的机会把商品从币值变弱的国家卖向币值坚挺的国家。嘬后，厂商对零售商商品的超量供应也是推动灰色市场发展的一个重要因素。为了获取最大利润，生产厂商总是尽可能多的把自己的产品提供给零售商，然而大量的产品供应最终会降低零售商市场上的边际利润，这反过来又会促使零售商把商品卖向灰色市场。 严桂珍（2008）的平行进口法律规制研究中说明了商品价格在不同国家存在差异，使得平行进口商有利可

9、图。对平行进口商而言，一方面，其从低价市场购入商品，商品进价较低。另一方面，其销售成本一般又不会很高，因为平行进口商无须为打开市场而进行大量广告宣传，也无须为了维护商品信誉而提供优良售前售后服务或虎山公园培训。因而，相对而言其销售成本较为低廉。当扣除进口销售的所有成本，如果将知识产权从低售价的国家进口至高售价国家仍然有利可图时，平行进口就可能产生。三、平行进口中的权利穷尽原则储敏（2001）在平行进口的法律性质分析中提到产品的购买者一旦通过合法渠道购买了知识产权产权产品，即获得该产品的物权，包括占有、使用、处分和收益的权利。物权是一种绝对权、对世权，而知识产权也是法律赋予权利人的一种专有权。这

10、样，基于同一个客体产生了彼此冲突的两种权利。具体到知识产权领域，知识产权人通过制造、销售或许可他人制造、销售知识产权产品已经获利。当 物权与知识产权产生冲突时，倘若知识产权人无视物权人的利益，仍要对他人享有物权的产品进行再控制，则必然会侵害合法购买者享有的物权，此时的物权利益应高于知识产权利益。因此，通过 “权利用尽”对知识产权进行适当限制符合 “效益最大化”原则，体现了物权对知识产权的对抗。谭启平（2003）的论平行进口中的知识产权问题中解释了权利穷竭的普遍性又叫权利的国际用尽，是指权利穷竭的效力遍及全世界，即知识产权产品在权利人的控制下首次销售之 后，无论何人在何处使用或销售该产品，都无须

11、取得权利人的许可，也不侵犯知识产权。权利穷竭的地域性，又叫权利的国内用尽，是指权利穷竭的效力仅及于权利赖以产生和存在的准据法律的效力范围内，即权利在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。在其它国家仍旧处于 “未曾行使”的状态国际性的知识产权是不存在的，所有有关知识产权的国际公约也只是要求各国以国内法来保护外国的知识产权。因此，作为法律术语，权利国际用尽是一种不恰当的提法。余翔（200）的法无定法美国专利权琼姐与产品平行进口立法及判例分析中提到“专利权耗尽不仅会发生于当 专利权人 自己生产专利产品，并将其投放市场的情况，也会发生在当行为人是专利被许可人的场合。当一个专利被许可人将转了产品合法销

12、售给某第三方，则第三方对该专利产品的在销售行为不属于侵权行为，因为第三人再销售该产品的权利来自于专利被许可人。此原则的前提条件是，专利被许可人只能在其被许可授权范围内行使权利。许可证的范围以及被许可的权利内容决定权利耗尽的相应范围。另外，专利权人也不能通过禁止其被许可人向第三人颁发许可证来阻止权利好近的结果的产生。因为被许可人销售专利产品的行为并不构成许可行为，权利耗尽也并不以第三方是分许可的被许可人为前提。至于是否还有其他方式的限制是可以被允许的而且是可以实施的，尚未有最高司法机关的论断。” 马樱（2014）在起作品“首次销售"原则对版权领域平行进口的规制问题探究以KIRTSAEN

13、GvJoHNWILEYSONS，INC。案为视角中写道有学者将 “首次销售”原则作为平行进口的理论基础，虽然 “首次销售”原则与平行进口关系密切，但平行进口只是国际贸易领域的一种现象或行为，并不存在理论依据；而 “首次销售”原则也只是对知识产权的一种限制方式，随着知识产权产品在国际间的流通才开始用于规制平行进口问题，“首次销售”原则只能算是平行进口的一种规制依据。 四、专利权的地域性问题陈丽娟（2002）论考利平行进口的合法性及其规制中说明了持“专利权穷竭具有地域性”观点的学者认为专利权本身具有地域性，依据不同的法律产生的专利权是互相独立 的，专利权的取得和行使受到一定地域的限制，专利权在一国

14、境内穷竭并不导致它在国际市场上的穷竭，在其他国家这 一权利仍属于 “未 曾行使”的状态。所以专利权的穷竭与专利权本身一样也具有地域性，据此反对专利平行进 口。梁敏杰（2001）的关于我国“入世"与平行进口问题的思考中说明了“地域性”理论，也称 “属地”理论。按照属地原则，同一知识产权人依各国法律规定，分别于各国取得该项知识产权，其适用和效力仅在制定该法律 的领域内得到承认，具有严格的地域性。按照这种理论，平行进口显然是对国内有关知识产权人所享 有依国内法取得的知识产权的侵犯，因而，平行进口应予禁止。按照知识产权的地域性原则，知识产权的成立、转移、保护均依赋予其权利的国家的法律规定，而

15、且只限于该领域内，不及于其领域之外也就是说各国取得的知识产权都是独立的。迄今为止除知识产权一体化进程极快的地区(如欧盟、法语非洲国家)外专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律而产生又只在依其而产生的地域内有效。在知识产权国际保护的有关国际公约中，独立性原则是作为基本原则明确提出的，其实独立性原则又是以属地主义为基础的。相对而言，“权利穷竭”原则不是知识产权的特性之一往往只表现在国内法当中。五、自由贸易政策与知识产权保护 单林芝（2009）的知识产权的平行进口问题和我国的法律对策研究中阐明了自由贸易要求商品能够在不同国家间自由流转，而科学和技术的进步，使得其与商品已经紧密

16、结合，在商品的自由流通过程中，无法避免地附带了知识产权的流通。要促进这种商品流通的自由化，知识产权的自由流通已经成了重要的前提的条件。从这个角度来讲，平行进口应当被允许。但是，从目前来看，知识产权的地域性原则已经深入人心，而且各国为了保护本国知识产权人的利益，也设置了各种各样的知识产权壁垒。日过允许知识产权在国与国之间自由流通，便会与知识产权的地域性原则严重相冲突，还会使得该国在知识产权领域的政策性目的难以实现。从以上的分许可以看出，一方面要支持国际贸易自由化，一方面又要设立知识产权的国际保护制度，这无疑成了一对尖锐的矛盾。5、 我国怎样对待平行进口孙振江、杨阳（2011）论我国对平行进 口中

17、的知识产权问题中写道我国 专利法中明确指出，专利权人有权阻止他人未经专利 权人许可的非法进口行为。换言之，任何未经专利权人的许可而进口该专利产品或按专利方法直接获得的产品，均构成侵权。本规定 赋予了专利权人绝对进口权。也就是说，平行进口制度在我国的专利领域内不适用，专利的进口并不适用于权利用尽原则。目前来看，由于我国的经济发展水平的限制，所以专利的平行目前来看，由于我国的经济发展水平的限制，所以专利的平行目前来看，由于我国的经济发展水平的限制，所以专利的平行为了使专利权人的利益和消费者的权益达到平衡，我们主张对于专利进口的立法上应当采取一般许可、例外禁止的态度。即允许 合法的专利在国际间的平行

18、进口，但一些法律所规定的不允许的情况，禁止平行进口。梁敏杰（2001）的关于我国“入世"与平行进口问题的思考中说明了我国专利法第62条第1款规定：“专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或销售该产品的，不视为侵权。”但“权利穷竭 终究是国内法上采用的原则，以“权利穷竭”作为平行进口的合法性依据，在理论上值得探讨。 李长英（2003）在我国当前的经济发展应注意平行进口问题中说应区别对待不同形式的平行进 口行为 首先是平行进口商把我国生产的商品反销回我国。目前经济学家及生产厂商对平行进口最为关注的情况就是商品通过灰色市场反销回原生产地。如果我国生产的商品被反销回我国，那将

19、会引发同种品牌商品之间的恶性竞争，扰乱厂商及授权零售商的市场策略。因为平行进 口商可以借助授权零售商为促销而做的广告等活动来发展 自己的市场，所以平行进 口容易引起厂商与授权零售商之间的不信任，从而破坏厂商与授权零售商之间正常的伙伴关系，这势必会极大地打击授权零售商进行促销的积极性。其次，平行进口商不但要承担运输成本，而且还要负担商品的磨损、损耗和其它交易成本这人为地造成了对资源的巨大浪费。再次，灰色市场上的商品可能没有正常渠道商品的质量保证及售后服务等一旦售出的商品出现质量问题，消费者得不到满意的解决办法，就会对这种品牌商品的质量产生怀疑，进而影响商品的信誉。所有这一切不仅会降低企业的利润，

20、而且会严重削弱企业的竞争能力，威胁企业长期的生存与发展。最为重要的是，随着这种灰色市场的发展，平行进口商品的数量和种类将会迅速增加，随之而来的是企业利润的下降，这又会影响到我国的税收，从而对我 这种情况下，我国政府应协同企业 ，尽可能地杜绝一切类似的灰色市场活动。 第二种情况是平行进口商把我国生产的商品销售到其它的国家或地区，但是在这个(些)国家或地区却早就安排了固定的零售代理商并建立了较为完整的销售 体系，虽然到目前为止没有关于多个平行进口商之间 互相销售的数学模型，但是我们不难想像在这种情况下企业的利润将会下降。这是因为，在一般情况下， 同一市场上寡头利润的总和往往小于垄断利润。这种情况类似于上述第一种情况，这种形式的平行进口会加剧同种品牌商品的竞争，减少企业的中长期利润， 应设法减少或禁止。然而，如果被委托的代理商尚未建立较为完整的销售体系或是销售业绩不很理想，生产厂商在得知谁是平行进口商的条件下，可以通过观察他的销售及开拓市场的能力后，然后委任他为该国 察他的销售及开拓市场的能力后，然后委任他为该国 标尺竞争(YardstickCompetition1问题。 第三种情况是平行进口商把我国生产的商品销售到 其它国家或地区，并且我们在这些国家或地区尚未安排 固定的零售代理商，这种形式的平行进口能够增加企业的