公证的由来和发展

1、公证的由来和发展无论古今，不分中外，公证制度作为阶级社会上层建筑中的法律制度之重要组成部分而存在是毋庸置疑的历史与现实。根据德国哲学家黑格尔的著名哲学判断存在即合理，我们自然会追根溯源地探究公证应运而生所体现出来的社会价值及其随着历史长河源源不断向前直至当今现代社会而愈发呈现勃勃生机的本因。公证作为一项法律制度必然是顺应社会发展规律的，换言之，它是“物有所值”且“适者生存”从而才能与时俱进。在漫长的社会进程中，它历经时代变迁而发展至今的根本合理性应该是其赖以存在的基本社会价值即其实质。它是什么？它又赖以何形式体现之？本文所做的阐述是笔者结合我国公证制度现状所给出的答案。尽管这个答案可能是粗陋的

2、，但是却希望籍此抛砖引玉。公认的现代公证制度起源自古代奴隶制罗马共和国时期的“达比伦”即代书人制度。“达比伦”具有法律知识，给予当事人以法律上的帮助，不仅代拟各种法律文书，还签字作证明，领取国家规定的报酬（1）可见“达比伦”自其出现的那时起，就包含有对涉及民事权利义务的事务的参与及干预作用。到了十五世纪，公证有了自己的机构公证处，公证处成为国家机构，公证人代替了代书人，公证人对市民社会中的民事关系的证明活动取得了立法的确认。十九世纪初叶，法国首先颁布了公证人法。随后，比利时、意大利、德国、日本、土耳其等资本主义国家也都相继实行公证制度。这些国家的公证人由私人担任，他们自己设立公证事务所，办理公

3、证事务，向要求公证的当事人收取费用。公证事务所受法院监督。发展至今，资本主义国家的公证组织形式呈现多样化现状。（2）其公证证明形式分为两大类即我们所熟知的所谓大陆法系模式和英美法系模式的两种公证模式。前者采实体性公证形式，后者侧重于形式公证。其间的区别即便从字面意义上也可以了然。我国公证制度的起源于何时？“一些史学家认为始于西周。这是我国古代奴隶制经济发展最为繁盛的时期，也是古典商品经济的活跃时期，它自发地存在着中国古代早期的财产流转和商品交易行为，而这些有限的民事法律关系似乎被人们观念中的民刑合一、诸法合体的惯例所抹杀忽略了。（3）“公证是商品经济发展的产物，而商品经济源于私有制的产生。私有

4、制的出现使得财产的流转和交换成为可能。综合商品经济与契约公证的因果关系，西周中后期商品经济的兴盛必然导致相当成气候的契约及公证制度。（4）周礼有关记载证实当时存在专门管理契约的机构和官职，由官府对契约作了统一的形状、格式规定，还要经常检查监督其实行。保管与公证也是司法行政管理。“合符节、别契券者，所以为信也”，即经过公证的书契具有公信力，立契约双方须谨慎遵守，违者依法还会受到惩罚（5）“于西周时期，契约证明制度中就并存着公证与私证的两种方式，并有着各自的适用范围。那种认为中国公证起源于民间私证的说有失偏颇。（6）以上所引可以印证“公证源自商品经济社会，公证就是交易的诚信证明，公证权来源于国家权

5、力的让度即国家授权。（7）这一判断的正确性。究其渊源，公证人是提供法律安全的人员。（8）公证的基本社会价值即其实质就是国家对重要民事关系及重大财产流转交易的适度干预，目的是预防纠纷和为交易提供法律安全保障。（9）公证人依据程序法和实体法的规定对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以确认才能体现公证固有的职能作用。由此观之，更为恰当的公证形式理所当然地选择实质公证即实体性公证形式。我国公证制度全面恢复后二十余年的短暂而曲折、生动而丰富的实践经历，就是公证业为实现公证实质而践行实质公证的探索过程。在我国，“公证机构是法定的国家证明机构，公证制度是法定的国家证明制度，是社会主义法制的重

6、要组成部分。公证机构是提供法律服务的中介机构。公证机构是具有保证性和预防性的机构，公证制度是具有保证性和预防性的证明制度。（10）我国公证机构的任务是依法证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性，保护国家的公共财产，保护公民、法人、其它组织身份上和（或）财产上的权利与合法利益，教育当事人自觉遵守法律，维护社会主义法制。我国公证在向社会提供法律服务、维护社会主义法制和民事经济流转秩序、促进社会主义市场经济的发展、增进我国与国际交流和合作等方面所起的作用有目共睹。我国公证的四项职能、三个功能（辅助司法功能、社会经济监管功能、法律服务功能）（11）和三项效力（证据效力、强制执行效力、法

7、律行为成立要件效力）是由公证实质与我国公证的任务所决定的，它们还决定了我国公证证明形式从理论到实践、从立法到操作应该是而且必须是走实质公证的途径。唯其如此，方能在我国实现公证的社会价值，完成公证所承担的任务。试想，仅仅采用形式性公证模式能够做到这些吗？答案是不言自明的。我国公证业今天所取得的成就就其证明手段而言，主要依赖的就是实质公证证明形式。形式性公证仅仅是作为实质公证的补充而存在的。中华人民共和国公证暂行条例、公证程序规则及司法部颁布的各项公证细则和有关公证的规范性文件是实质公证的法律基石，而有关公证的其它法律法规、其它部门规章、地方性法规、政府规章及规范性文件等都是因公证具有对证明对象的

8、真实性合法性审查与确认的功能及公证固有的效力才作出应当公证或必须公证的规定的。至于我们直接具体从事公证活动的公证人员因对实质公证的身体力行而体会之深之切之细之广更是自不待言。无论是公证的任务、职能，还是公证的效力，无论是公证的审查、确认，还是公证的运用，无一不体现国家证明权的效能，无一不体现公证实质即其对社会的适度干预功能之价值。“实践证明，改革开放需要公证，发展社会主义市场经济需要公证，开展国际间交往也需要公证，健全社会主义民主法制更离不开公证。公证是建立和发展社会主义市场经济的重要法律手段，在预防纠纷，稳定社会经济、民事秩序，保护公民、法人的合法权益等方面具有不可替代的职能作用。”（12）

9、 国际拉丁公证联盟主席安贝托卡波拉对公证曾作过精辟的概括：“无论过去、现在还是将来，任何其他法律制度都不能像公证制度那样，对个人和国家提供如此的实利和安全保证。”（13）令我们遗憾的是，我国公证业尽管已经作出了巨大的努力，也取得了很大的成就，但是在我国“公证制度的作用尚未得到全社会应有的认同与重视”，“社会各界还没有真正了解公证制度，不清楚公证制度在国家法制建设中的地位和作用”，“人们对公证工作的感知只停留在粗浅的层面上”。（14）公证实质依靠公证职能的行使得以全面体现。我国公证职能是什么？中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定将公证界定为市场中介组织，并明确公证类中介组织的职能为

10、证明、沟通、监督、服务。尽管证明、沟通、服务的职能似可一目了然而监督职能有待深入探讨，但是决定的此种界定却为我国公证立法和改革发展方向奠定了政策基础。在当前及今后相当长的时期内，我国将处于社会主义市场经济体制的建立和健全过程中。如何在社会主义小康社会建设的进程中发挥公证职能，充分体现公证基本价值是公证界必须深入思考的重要课题。考虑到我国错综复杂的改革与发展形势，结合我国公证的历史传统和公证实践的国外成功经验，我认为选择实质公证无疑是能够体现公证职能行使的切实可行之举措。首先，随着世界经济一体化趋势的日渐加强，我国与全球发展步骤紧密跟随，为履行我国对国际社会的条约义务和主动进行国内经济体制、政治

11、体制等方方面面深化改革的需要，我国的政府职能正在进行巨大的转变。政府在取消不合时宜的职能的同时，也将过去由政府承担的对大量社会事务监督、服务职能逐步转归社会中介组织行使。公证因其四项职能恰可承担起相应的职责。而公证欲发挥应有的作用，体现社会价值，唯有采用实质公证即实体性公证形式。其次，政府职能的转变，是为了提高政府对社会管理监督干预服务的能力而绝不意味着政府固有权力的削弱。纵观西方发达资本主义国家的发展历程，从崇尚绝对契约自由的自由资本主义到垄断资本主义的形成，其政府对社会发展进程干预与控制的不断加强是脉络分明清晰可见的。只是控制与干预的手段和方式更趋于符合社会正常发展的规律。现在我国存在国家

12、权力部门化、部门权力利益化、部门权力个人化、个人权力金钱化的客观状况（这也是政府通过职能转变力图改变的现状）。在此形势下，即将出台的公证法想要规定更多的公证对社会事务的准司法干预权力显然是不合时宜的。但是矫枉过正，“把孩子和水一起从澡盆里泼出去”却是十分有害的。公证如果是我们这个社会不可或缺的干预手段，那么它理所当然应该有合理的存在与发挥其作用的方式和形式。国家证明权如果不能堂而皇之地占据应有的一席之地，毋宁取消之。但是历史与现实告诉我们，在社会主义法治国家建设的进程中，公证作为法律制度的重要组成部分是不可割舍的。实质公证便是恰如其分地体现公证制度准司法干预的公证形式，因为此种证明手段十分注重

13、对公证事项真实性与合法性的审查。而侧重于形式的公证并非如此。第三，伴随着我国改革开放和社会进步，整个社会的民商事活动更是铺天盖地异常活跃，社会物质财富高速积聚的同时又在高速流转。而社会转型期的弊病几乎不可避免地发生。其中诚信的缺失已经造成社会物质与精神财富的巨大损失，并且直接导致整个社会道德建设水平的骤然下降，成为社会主义市场经济建设的一个毒瘤。实质公证正是国家对重要民商事活动和重大财产流转所可采用的恰当的干预方式，可以预防纠纷、提供诚信凭证。唯其如此，社会关系中极为活跃的部分才有诚信的支撑，其真实性合法性才具备有公信力的确认，进而才有法律安全保障。司法部长张福森在建立和完善有中国特色的公证制

14、度一文中指出：公证制度的基本价值决定了公证能够预防纠纷和维护交易安全，决定了公证在健全国家信用体系、加强社会诚信建设中具有不可替代的作用，决定了公证具有自身独特的优势。公证实质要求实质公证，实质公证体现公证实质。司法部长张福森指出：“中国的公证应当实行实质公证。从世界范围看，公证制度主要分为两类，即大陆法系模式和英美法系模式。大陆法系模式是实体性公证，有专职的公证人员。英美法系模式侧重于形式公证，基本上没有专职的公证人员。我国是成文法国家，司法制度渊源上类属于大陆法系；我国公证制度建立和发展过程中，受大陆法系公证制度影响较大，建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具

15、有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。”（15）从我国现代公证制度的历史沿革来看，民国时期的公证制度设计主要移植了大陆法系实体性公证形式，并且参照我国几千年的官方公证及民间私证的传统对公证事务作了两大分类，即公证书的作成与私证书的认证。（16）新中国成立后到1958年，当时的公证工作取得了很大成绩，在国家对资本主义工商业的社会主义改造和社会主义建设中起到了积极的作用。董必武同志在中国共产党第八次全国代表大会上的讲话中说：“公证制度是证明机关团体和公民法律行为的一种良好制度应该加速推行。”（17）当时采用的正是实体性公证形式。吸收传统做法、结合国情实际状况、汲取国外成功经验是当前建立

16、中国特色公证制度的必由之路。关于公证形式的确定，笔者赞同主要采用实质公证。我们需要分析明确的是实质公证的真正含义。实体性公证与实质公证两者词意上的区别在于，实体性是针对于程序性而言，即公证证明事项的实体内容和签署文本行为的全部，而非侧重于签署文本行为本身即仅仅证明签章与时间；实质的反义词是外表，即公证证明追求公证事项的事实真实与法律真实的一致性和具有法律意义前提下的全部的合法性，而非仅仅在于对过程终结阶段签章与时间的确认。所以，我理解部长讲话中实质公证用词的含义与实体性公证含义基本一致，也就是说实质公证就是实体性公证，实体性公证就是实质公证，两者可以互通互用。坦率地说，无论实体性公证、实质公证

17、、形式性公证，至少目前来说还都不是严格意义上的公证法学术语。前两者之所以被提出可能仅仅是为了区别于英美法系某些国家与地区所采用的公证形式，同理，所谓形式性公证也可能仅仅是为了区别于大陆法系某些国家与地区所采用的公证形式而被命名。但是这样的区分的确是有实质性意义：它准确地界定了实体性公证或实质公证与形式性公证两者之间的巨大区别。国际拉丁公证联盟作为国际上采用实体性公证形式的国际公证组织，成员之多影响之大也可佐证许多国家和地区对公证实质理解的一致性或趋同性以及公证证明公证事项的真实性和合法性做法的国际普遍性。我国已经加入该联盟，说明我国法定及实践中所采用的实质公证形式得到了国际普遍承认，并且至少因

18、此我国将继续实行实质公证形式。实质公证的关键首先在于对公证事项的事实真实与法律真实及其一致性的确认。简言之，事实真实就是事实客观真相，而法律真实是依据确凿充分的有效证据对事实真实作出的判断。两者之间的一致性是指法律真实与事实真实的完全相符。法律行为的真实性包括确认法律行为的客观存在和确认行为人意思表示的真实。有法律意义的事实和文书的真实性是指对事实和文书客观存在的确认。事实真实与法律真实概念的出现，主要为了解决这样的问题：当我们穷尽所有调查手段所得出的结论还存在争议时，如果提起异议的一方不能再提供新的证据，我们就只能认定调查结论就是争议事实之真相。公证是证明无争议的事项，并依据事实办理公证事务

19、。我们当然不主张不可知论，但是我们在什么程度上可以说我们对法律行为、有法律意义的事实和文书真实性的证明就是对客观存在事实的完全确认呢？我以为公证证明所要求的真实性当然是指公证事项的法律真实。因此我们就不难理解公证制度设计公证失误的救济措施的必要性。当然对此问题需要在公证立法中予以原则界定后做进一步的理论探讨。其次，实质公证需要对公证事项合法性作出确认。“依据法律法规规章办理公证事务，是指公证处必须按法律法规规章的规定办理公证，并且证明的对象必须符合法律法规规章的规定。”（18）法律行为、有法律意思的事实和文书都已包含具有法律意义的前提条件。基于此才进一步对公证事项的合法性进行审查。确立了这样的

20、前提后，不具有法律意义的申请事项就排斥在公证证明范围之外。但是，如何确认申请事项是否具有法律意义呢？这里有个判断标准问题。此其一。其二，合法性是否当然排斥无法律明文规定者？符合法律与无法律依据显然不是同一概念性判断。依据民法通则第五十五条的规定，公证程序规则对法律行为公证出证条件的规定（三）是行为的内容和形式不违反法律法规、规章或者社会公共利益。这里仅仅是指“不违反”，而非必须“符合”。那么，现行的部颁公证书格式中的规定显然需要作出修改，对不违反法律（包括无法律依据）又具有法律意义的公证事项，不可拒绝公证。上面所引的解释显然也是不完全恰切的。其三，合法性中的“法”比较容易界定。但是，即使全面职

21、业化了公证人队伍能够通晓全部的法律法规规章吗？不可能。基于此，对公证证明客体中的“法律行为”或者必须对其作出限制性解释，或者必须引入形式性公证来解决问题。其四，“在办证实践中遇到既无法律法规，又无规章可依的情况时，公证机关应当按党中央制定的统一的方针政策和司法部的批示，参照当地政府的规范性文件办理公证事务。”（19）在此种情况下，形式性公证能否替代实质公证作为主要证明手段来适应实际需要呢？如果遇有当事人需要公证“立此为证，日后为凭”时，我以为应该将形式性公证引入作为实质公证的补充而办理公证事务。实质公证既然强调对公证事项真实性和合法性的审查与确认，那么其本身也需要恰当的表现形式。也就是说实质公证与形式性公证在证明结论的表现形式即公证书证词方面的区别应该是泾渭分明的。内容决定形式，形式体现内容。实质公证的公证书证词是公证证明内容的载体，其构成要素的确定性与选择性决定了实质