公司法理论结构运作读书报告

1、第一学年读书报告柴芬斯公司法：理论、结构、运作读书报告目 录一、本书内容简介. . .2二、本书主要内容介绍. . . 2（一）公司法领域的两种力量：政府和公司参与者 . 2（二）公司法的结构.13三、高级管理人员的报酬 17（一）主要内容简介 17（二）我国上市公司高管薪酬规范探讨 20结语 23一、 本书内容简介公司法：理论、结构、运作是柴芬斯教授的代表作之一，被多国学者引用参考。在国际学术界，有诸多丰富的文献资料使用经济学方法讨论公司法及其相关法规，柴芬斯教授的公司法：理论、结构、运作是其中的经典著作之一，该书使用了经济学的理论与工具对公司法律问题进行了分析，具有经济推理的性质，是柴芬斯

2、教授对现代公司法研究的重要贡献。 本书分为三部分，第一部分“公司法的理论”介绍了构成本书理论基础的概念和思想，研究了政府干预的理由和可能导致的问题，从期限、回报、风险、控制、利益冲突和谈判六个不同角度分析了公司的主要参与者；第二部分“公司法的结构”讨论了规范公司和管理公司事务的政府机构运作的法规的构成，比较了三种不同类型的法律适用规范，分析了作为制定法律规范的出发点的假设交易模型，对规范公司管理的外部法律规范和内部自律机制进行了评价，并概述了欧洲联盟对英国公司法的影响；第三部分“公司法的运作”有选择的讨论了可以作为议题的公司法问题，对股东的救济和平等、债权人与股东和经理关系的法律处理、雇员对公

3、司的控制和影响力、董事会改革的可能性以及高级管理人员的报酬等五个影响公司运作和法律规范适用的问题进行了深入的分析和探讨。本篇读书报告在理解全书的基础上，重点围绕高级管理人员的报酬问题进行了分析。 二、 本书主要内容介绍 公司法：理论、结构、运作第一章到第九章的内容如下： （一）公司法领域的两种力量：政府和公司参与者1、合同联合体企业合同理论公司是独特的法律实体并且是依据法律组建而成的，与单一制的合伙制相同，交易者是自愿参与到公司中来并且在互利的期望和承诺基础上进行合作，因此，公司是一个由明示和默示的交易组成的网络，即公司是“股东、公司管理层、债权人、客户等公司参与者之间自愿缔结的合同组合”1

4、王红一，公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策，法学研究2006年第8期。公司法是为节约公司合同各方的缔约磋商成本提供现成的合同范本，在合同事先存在漏洞或者时候出现问题时弥补合同缝隙，“之所以采用公司法的形式，是因为这种合同范本属于公共产品，只能由政府来提供”2 王红一，公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策，法学研究2006年第8期。企业合同理论的积极意义在于结构法人机体，从而可以直接审视公司主要参与者之间的关系；其消极方面在于合同理论不能解释公司法中基于非效率目标的政府管制现象。2、政府公司法领域的非私人角色（1）市场、交易和分配效率公司法理论基础市场交易是促进分配效率的基础，而市

5、场失灵需要政府的干预。能够用来满足人们需要的资源是有限的，人们选择生产和消费的同时意味着放弃了其他的可能性和机会，这种被放弃的最好的选择所能产生的收益称之为所作出的选择本。如果资源能够被用于他们能够发挥最大价值的地方，那么资源就得到了有效的配置，社会整体所承受的选择成本也就相应的较低，社会福利就能得到最大化。在理想的条件下，市场参与者通过市场需求和供给来做出利益最大化的方式进行选择和交易，从而增加他们的共同福利，在这个过程中达成的均衡价格就是资源被充分利用时达成的价格，即资源被有效分配。但是由于存在这交易成本、信息不对等以及博弈心理等各种因素，由此引起的市场交易的失衡导致最理想的结果在现实中常

6、常是无法实现的。市场的失灵是引发政府管理的重要理由，政府管理能够有效促进提高效率。有多种用来评价政府管理提高效率，增加社会整体福利的评价方法。柴芬斯教授在书中介绍了两种重要的效率评价方法。一种是“帕拉图效率”（Pareto efficiency），指的是某项交易或决定所导致的变化结果实在不损及任何人的情况下改进了一些人的状况。3 王红一，公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策，法学研究2006年第8期这是一种较为严格的评价标准。另外一个较为宽松的标准是“卡多尔希克斯效率”（Kaldor-Hicks efficiency）,指的是如果法律变化的结果总体上利大于弊（收益大于成本）就是有效率的。

7、4 王红一，公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策，法学研究2006年第8期满足希克斯效率的管理措施可以增加社会福利，然而更理想的帕拉图效率通常无法实现，因此分析家多用卡尔多希克斯效率来评估政府实行的管理措施。公共选择理论关注了考虑政府管制的出发点。公共选择和公共利益是两个不同的概念。根据公共利益理论，政府通过立法和法律实施对公司进行管理和干预，是以将政府预设为“公共利益”的代表为前提的，假定政府可以通过监管私人秩序来促进全社会的福利。相反，公共选择理论认为公务员的根本兴趣在于权力的扩大和个人事业的成功，“立法往往是政客、利益集团、投票者和管理者之间心知肚明的自立交易的结果”5 王红一，公

8、司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策，法学研究2006年第8期。因此，那些理论上合理的措施未必会产生有益的社会变化。公共选择理论也有着自身的局限性：它不能解释所有的政治行为，忽略了奉公廉洁的官员所起的作用，它还把法律制定程序描述的过于简单。此外，公公理论家并没有将他们的理论同样严格的适用于所有的法律制定者，并且其模型无法被广泛适用。（2）政府干预公司事务的正当理由政府对公司市场行为的管理主要基于两个理由，第一种是建立在以提高效率为原则的基础上的，第二种则基于其它原则，即非效率原则。前者用以确保资源能够得到合理配置从而提高社会的整体福利，后者则通过提高公平促进社会理想。政府基于效率原则进行干

9、预的理由。有效的分配是指一项交易应增加每一方的个人公用并将资源移至能被更有价值地使用的地方。假定交易的各方能够确定什么是他们的最大利益，并对交易能按约定履行是完全有信心的，如果这个假设能够实现，市场就会产生增加全体社会福利。但是在现实中由于各种原因这些假设并不能总是实现，即出现了合同缝隙，因此并不能认为私人只需会产生利益最大化的结果，所以政府就应当进行干预。政府基于效率原则进行干预有如下几个理由：第一，不完整的信息。如果市场参与者不掌握全部信息，那么他们就不能准确的预测出他们所进行的交易是否会产生对一方或者多方更不利的安排，这可能产生对一方或者多方都不利的果。这种信息的缺乏并不是政府进行管理的

10、正当理由。因为如果一位市场参与者每当结果对其不利的时候就会获得救济，这会导致资源在整体上并不能得到合理的安排；如果允许以结果不利为理由使交易一方进行诉讼，就会将不确定性引入法律，为机会主义诉讼提供基础。政府对于信息问题进行干预真正合理的出发点分为两种情况：第一种是存在系统性信息问题的时候，即各方都存在相同的信息缺陷，此时，法律起到了“缝隙过滤器”的作用，可以用来促进效率的实现；第二种是存在不均衡信息（即知道信息真实的一方欺诈性的提供错误的信息）的时候，政府可通过限制错误信息的产生的方式来增加社会福利。第二，制定合同的成本。在进行交易时，正式的谈判、定义和表述所有有关条款是很费时、不方便和昂贵的

11、，这些因素被统称为交易成本。交易成本是另外一个导致合同缝隙的原因。产生合同缝隙的交易成本包括专业顾问费、谈判时间投资以及对合同错误解释的担心。如果法律从基于理想条件下交易者将如何处理某一问题的方式出发来制定“缝隙过滤”的规范，那么它就是有效率的。第三，判断问题。市场参与者在交易中并不是总能做出深思熟虑的判断，这种“缺乏判断力”会导致资产的无效率分配以及产生合同费用的浪费。在这种情况下，政府管理市场一方面会阻止那些试图欺骗和误导没有经验投资者的人，另一方面会促使个人投资者将资金投入那些风险较小的投资，这就使投资者最终把钱投入到最适合他们需要的投资工具中，促进了效率的实现。在这方面的干预，美国法律

12、习惯对交易者投资进行直接的管理，而英国则倾向与进行间接的管理。第四，消极的外部因素和集体行动问题。在消极的外部因素影响之下，市场会导致过量的生产，产生资源的浪费。当各人的的理性自利行为不允许他们构建一个能够增加全体参与者的共同福利协议时，就产生了集体行动问题。以上两种问题和交易成本一样，不利于社会整体福利的最大化。政府管理可以为这种困境提供解决的办法。政府基于非效率原则进行干预的理由。除了效率因素之外，政府对市场交易进行法律管理还有着诸多合理的理由。这些理由包括公平因素、参与因素、社会理想因素和道德因素。第一，公平是不言自明的，政府对不公平的结果应当进行干预。基于程序公平管理的理由是交易者应当

13、有机会自由和自愿地达成协议；而基于实体公平管理的前提有两个，一是必须有不适当交易行为存在的证明，二是受到侵害的一方必须证明与之进行交易的人给他造成了损失并因此受到了伤害。第二，广泛的参与会产生更好的结果，因此必须强调在公司中的参与价值，政府应该确保个人能够积极参加到影响他们经济福利的决策中去。法律应当支持股东的表决权利，给予股东对公司事务，尤其是对管理层的监督更大的发言权，保证“股东民主”的实现。工人在公司的成功中扮演着重要的角色，同样，对于工人来说公司的发展对自己的经济状况有着很大的影响。法律应当支持为董事会中增加工人代表的措施。第三，政府应当对公司参与者的自利行为进行管理，纠正市场的侵蚀作

14、用，保护社会理想。市场奖励创新、竞争和追求利润，交易者因此会将自己的利益置于社会其他成员之前，这会削弱诸如友谊、忠诚、家属关系和家庭团结的价值。当交易者不仅将自我利益置于他人利益之前，而且违反了被广泛接受的道德标准时，政府就应该对其进行管理。因为这种行为不仅不合乎伦理道德，而且会削弱公众对市场的信心。（3）政府干预存在的问题政府的管理有可能引起相反的结果。由于市场力量的作用和交易者自愿达成的协议，政府管理可能是多余的并可能对效率产生适得其反的效果；政府在立法过程中存在的缺陷和在执行法律过程中产生的问题会削弱政府的管理效率；政府干预对个人自由和自治是一种限制。政府管理对市场作用的削弱在面对因交易

15、产生的问题和市场的运作阻碍了资源的有效配置时，公司参与者往往会采取主动的行动去解决这些问题，此时政府的管理行为就有可能是多余的，并且应该减少自己的干预。市场参与者主动采取行动的一种情况是在“柠檬市场”的情况下，市场参与者能够依靠自己的努力达成真实信息的交换，如向公众出售股份的公司的信息披露；另外一种情况是“捆住手”情况，在出于对声望的考虑公司常会为维护自己的形象而采取谨慎的措施，交易双放可以在没有法律干预下取得共同福利最大化的结果；第三种情况是在“反复游戏”的情况之中，以牙还牙策略的存在可以使管理人员和公司在不需要政府干预的情况下共同获益。可见，政府管理可能重复公司参与者采取的措施从而削弱其管

16、理的效率。在更深的一个层次上，管理行为对市场的影响不仅是多余的而且会产生适得其反的作用。在处理经济纠纷时，法官往往侧重于强制条款而不是在考虑了所有相关因素之后强调善意的责任，债权人只被许可实施明文规定的权利，这会导致在任何有纠纷的情况下就提起诉讼，排除了本可能的不需要法律介入的有效率的策略的使用；此外，法律的干预阻碍了交易者非正式的保证和承诺，削弱了承诺的作用，增加了交易的成本。市场的力量常会自发的对交易者进行保护，法律对市场作用的限制可能会阻碍资源的配置和福利的最大化。在竞争条件下，价格会在交易中自动达成一种平衡，所有的买家都可以从最优化的合同条款中受益，政府对价格的干预对这种优化结果毫无帮

17、助；股票在公开进行交易时，股票是在有规律的不间断的基础上进行交易的，这样的股价在半坚挺的意义上是有效率的，这意味这股价将反映所有的公开信息，有经验的投资者的行为会使股票趋于其合理的价格，政府出于“保护理性的人不被愚弄”的理由所进行的管理在这里就是没有必要的；对无表决权股的限制是另外一种不必要的干涉，虽然无表决权股失去了对公司事务管理的权利，但是其定价相对也更低，低价格减轻了购买者所承担的风险，政府的干预在这里也是多余的。政府制定和实施法律过程中产生的问题政府在制定和实施法律的过程中，会因为利益集团的自利行为、时间限制、缺乏对市场的了解等因素而产生许多问题。公共选择理论认为一项法律的制定和出台是

18、政治家、利益团体、投票人和管理者之间的一种自利的交易。利益集团通常会通过政府官员来影响法令的内容，而利益集团的活动在一定程度上削弱了促进公共利益的立法的效率；在英国的现状中，政府面临着时间方面的限制，重要的立法事项往往无法被置于政府法案计划之中，而被纳入计划后用来完善法令的时间却也会非常短，这导致了立法中诸多的复杂问题和不够严谨的法令的出台。英国的政策制定者并没有发展出一个内部一致的、交易各方都容易理解的管理机制。议会在立法过程中并不优先考虑公司法改革相反经常采取一些临时性的、反应式的和增补性的方式，法院对于遵从先例原则的过分强调以及公务员谨慎和一致的自利行为方式，这些不适当的动力导致了法律无

19、系统和不彻底的改革。对市场的不熟悉增加了对风险的司法偏见。法官是从受过专业训练的出庭律师当中选拔的，他们并没有相关的商业知识，这使得他们在面对公司事务时由于缺乏应有的洞察力而做出错误的判断，此外，由于英国法院制度中的劳动分工，审理公司案件的法官经常面对的是生意失败的情况，这增加了法官对商业风险的偏见。法律在实施过程中可能遇到意想不到的阻碍并产生大量的成本。管理和强制执行法律的方式会使得参与者“回避问题”和“逃避问题”而使得法律失去应有作用，此外，管理过程中产生的管理成本、诉讼引起的诉讼成本以及被管理者为达到管理要求而支付的成本，会削弱管理计划期望的社会福利。政府干预对个人自由和自治的限制除了出

20、于经济效率的考虑之外，政府干预也会对社会道德带来一定的困惑。政府管理需要市场参与者的自治妥协，因此政府管理在一定程度上是对保持和促进个人自由自治不利的。用于承诺和同意的能力是个人所具有的基本自由之一，个人应当拥有自由处理自己才能、劳动和财产的能力，当法律机制对强制执行合同安排时，不可避免的限制个人的自由自治。当然，从另外一个角度来看，当一方不能自由行动或者不能理解他所做出的承诺的本质时，政府干预是适当的。3、公司的主要参与者公司法领域的私人角色公司是交易者是自愿参与并且在互利的期望和承诺基础上进行合作，由彼此之间的明示和默示的交易组成的网络。柴芬斯教授在此基础上对公司机体进行了解构，从而审视公

21、司参与者之间的关系。他主要讨论了公司的五种参与者：股东、债权人、雇员和经理。并用六个方面的要素来分析公司参与者之间的关系，即合同的期限、各方预计可获得的回报、损失的风险、一个交易者所具有的控制程度、利益冲突的存在和各方通过明确的合同安排处理潜在争议的程度（期限、回报、风险、控制和利益冲突）。（1）股东柴芬斯教授对与股东相关的要素的讨论，是建立在非公众持股公司和公众持股公司的分类基础之上的。存在与这两种类型的公司之间的差异对各自的股东之间关系有重要影响。股东投资的期限是开放的。但是对于非公众持股公司股东和公众持股公司股东的选择来说，前者更愿意进行长期的投资并愿意为公司的成长和发展做出贡献，后者则

22、不同，多数观点认为，在公众持股公司中的投资本质上都是短期的，而且拥有其股份的股东不愿意像非公众持股公司的股东那样与公司捆绑在一起。对于机构投资者来说，由于基金经理从年度业绩和近期获利能力等因素的考虑，更倾向于短期投资，而近期出现的一种新情况是，出于追逐更大的收益，投资机构者对于公司长期经营的成功已经变得更活跃。他们变得更希望与公司高级管理人员沟通并表达他们对公司的期望和长期建议。股东是公司成功的最终受益者，而股东的回报来源于公司产生的净现金流量。股票的价值是反映这种净现金流量的重要工具。如果股票的价格完全反映了过去股票价格所包含的信息，那么从疲软的意义上说一个市场是有效率的；如果股价反映了所有

23、公开提供的信息，那么市场在半坚挺的意义上是有效率的。但是股价并不是体现公司未来净现金流量以及证券市场潜在价值的“完美的晴雨表”。“噪音交易”是支撑这种观点的一个重要的例子。与其他投资方式相比，公司股票的回报变化率很大。因此股东要承受不同成都的风险。对于不期望获得高出平均水平回报的投资者，多样化是一种避免风险的有效方式，资本资产定价模型（CAPM）是一种用来支撑这种观点的理论；那些为了获取高出平均水平回报的投资者认为能够“击败市场”，但是同时也承担了更大风险。他们用来支持自己观点的理论有“指数跟踪”投资、“日立效应”等。总体来说，回报的大小和所要承担的风险是呈正相关的。在英国公司法中，股东决定组

24、织简章和章程的内容并利用这这文件选择公司经营者。对于非公众持股公司股东和公众持股公司的“大宗股票持有人”来说，他们对控制公司有着很强的动力；但是基于所有权和控制权相分离基础的公众持股公司的大多数股东，他们对控制公司并没有太多的诉求，相反却具有更多的消极性。特殊的一个例子是机构投资者，他们拥有英国上市公司大多数的股份，但是基金经理又很少出席公司的股东大会，这种做法被称之为“没有王子的哈姆雷特”。会影响股东的利益冲突有两种基本类型。一种是股东的利益被公司其他类型的参与者所分流，另外一种是同一家公司的股东之间也会产生摩擦。预见到产生冲突和不和的潜在根源的股东可能决定通过彼此交易来商定特定的权利和补偿

25、。合同的保护（公司的组织简章和章程、股东协议、股东以董事或者雇员的身份签订的服务协议）可以用来解决这种问题。非公众持股公司的股东通常由于缺少信息、交易成本、错误判断等因素而不倾向于采取这样的的方式来进行“谈判”；公众持股公司股东常用投票机制对利益冲突进行调和，他们通常会采取“多数票通过”的方式进行表决。（2）债权人有三种债权人对公司运作有着重要的影响，他们分别是交易债权人、机构贷款人和持有公司发出的付款证明的人。债务责任的期限是以合同的方式指明还款日期的。其按照期限长短可分为短期借贷合同和长期借贷合同，短期借贷合同并不会导致债权人和借款人的长期关系，与此相反，长期借贷合同对债权人和借款人的关系

26、有着长期的影响。债权人的回报是基于借款合同规定的一个数额所产生的，其回报并不会随着公司财富的变化而变化。借款产出固定性的特点对于其追求更高的利益来说是一个弊端。这个弊端可以通过设定波动的利率、要求交换权（债转股）等措施来得到改善。债务的产出仅仅是一个承诺的回报率，因此债权人会承担违约的风险。一个可以减轻这种风险的措施是多样化，债权人可以采用类似股票多元化的办法，利用多样化的债券包来减少风险；另外一个可以减轻风险的措施是“过滤”，如通过获取信息来决定违约的概率，在违约可能明显发生时要求一个较高的回报或者通过签订合同在违约可能性大的时候要求立即还款；第三个可以减轻风险的措施是贷款人在贷款的时候可以

27、要求担保。此外，对债务人公司的事务实施某种控制是另一种可以减少债务风险的措施。虽然由于回报的固定性、债务合同众多、资源有限和专业知识缺乏等因素，消减了债权人对债务公司参与公司决策的动力，然而当公司面临严重债务危机时，股东实施高风险的商业策略来挽回公司的做法极有可能增加债权人的风险，会增强债权人介入的动力。此时，债权人常根据合同条款而任命一名接受者来介入公司事务。当一家公司成功的时候，会产生不断的利润，在这种情况下债权人和股东的利益会保持一致。但是他们之间产生利益冲突的原因依然存在。一种情况是当公司未经周全的考虑而将公司资产转让给股东时，第二种情况是当公司采取非常慷慨的股息政策时，第三种情况涉及

28、到对新债的保险，第四种情况涉及到一个潜在的根源股东有利用债权人的资金进行赌博的动力。当然，债券人可以依靠债务合同来采取一些措施减轻公司的经营方式对其产生的负面影响。一种方法是以公司资产作为担保，并通过加强对公司的监督来减轻债务风险；两位一种措施是限制债务公司可能从事的各种类型的行为，如通过合同条款限制债务公司股票回购支付股东资金，要求债务公司不得超过规定的债务/股东资产比例，规定借款使用的途径等。交易债权人还可以通过缩短债务期限、保留对出售商品的所有权等方式来获得对其利益的担保。（3）雇员从经济学角度考虑，雇佣合同是建立在平等基础上的自愿安排，雇佣合同的期限可能是有固定期限的，但大多数雇佣合同

29、是没有指定的期限。法律体制、雇员的移动性等因素会影响雇佣合同的期限。工资和福利是雇员回报的重要组成部分，雇员的努力程度和公司的成功有着重要的关系，因此，报酬常被用来作为激励员工的手段。一种手段是通过“利润报酬计划”来激励员工，另外一种手段是根据个人对公司的贡献来决定对雇员的奖励。这两种手段也都有着其缺陷，前者可能因为雇员难以确定他们的个人努力和其奖励的关系和报酬的不确定性而淡化激励作用，后者因为事实上难以评价每个工人的贡献而无法实施。雇员在获得回报的同时也承担着风险，除了某些特定的职位可能受到身体伤害的风险之外，所有的雇员都面临着的主要风险是失业。雇员可以在公司管理决策的形成和决定中发挥积极的

30、作用。这种作用可以通过两种途径来实现。第一种途径是，工人可以是公司的所有人；第二种途径是，雇员可以通过工人代表与管理层进行交流从而发挥影响。股东和债权人依赖于公司职工勤勉、熟练和诚实的工作，用经济学术语表示就是工人处于代理人的位置而股东和债权人处于委托人的位置。这决定了他们之间既有着利益的一致性，也有着利益冲突。当公司有高额利润时，三者之间会同时收益，但是严格的监督和引起裁员的新技术的引进也会激化工人和公司其他参与者之间的冲突。雇员和其他公司参与者之间的冲突可以通过一些方式解决。一种方式是交易，如在美国的雇佣合同中的“罐装条款”，另外一种方式是法律机制对雇佣合同缝隙的弥补。（4）董事在英国的公

31、司中，公司管理权利的享有者是董事会。上市公司的董事主要分为两种，一种是执行董事（内部董事），另外一种是非执行董事（外部董事或者独立董事）。执行董事通过股东的一般表决选举产生，外部董事通常由现任董事组成提名委员会从公司外部需找合适的人选。公司的章程规定了董事的任期。执行董事任期一般不固定，非执行董事通常为两个任期。董事，包括非执行董事的报酬通过履行职责和参加会议而获取。和执行董事不同，非执行董事的回报常与公司的表现没有直接的联系。这一点招致了一些异议，异议者认为非执行董事的报酬应该同公司的表现挂钩。非执行董事的一个主要作用就是被希望提供独立、客观的观点，从这一点来说，将其报酬与公司表现挂钩，会使

32、得他们“陷入公司的事务”，从而失去了设置非执行董事的初衷。一般来说，因为取得报酬有限并且参与公司事务较少，非执行董事面临着较小的风险。但是处于法律领域的变化和职业声誉的影响，这种对非执行董事的风险的考虑并不能排除。非执行董事对公司事务的影响是有限的。其影响公司决策的能力受到几方面的限制：一个是非执行董事不愿意得罪公司管理层；二是他们并没有足够的时间来参与公司事务；三是非执行董事难以得到关于公司经营的关键信息；四是非执行董事之间在协调他们的行动时面临着困难。但是，由于机构投资者常通过非执行董事向管理层表达他们的意愿来采取矫正措施，对于这一点，公司的经营者很难忽视非执行董事的作用。非执行董事和公司

33、其他参与者也有着利益冲突，这种冲突主要存在与他们和股东之间。因为取得利益的方式不同，非执行董事和股东在追求公司采取的经营策略时有所不同。相对于股东倾向于冒险的经营策略来说，非执行董事则更小心谨慎，他们有动力成为这种冒险的“急刹车”。当非执行董事被选为代表某一团体时，会面临着激烈的冲突。此时，他们不得不处理好对其代表的利益团体、公司的高级管理人员和对公司股东的忠诚之间的关系。在处理非执行董事面对的利益冲突时，合同机制和购买保险能够起到有限度的作用。（5）管理层一名高级管理人员与公司之间是合同关系，他们之间通常采取建立一种“滚动”合同的方式来延长合同的有效期。一个高级管理人员通常为雇主工作相当长的

34、时间。其与公司的利益捆绑也相对紧密，因此被解职的可能性很低。高级管理人员的报酬通常由几个部分组成。一种是基础薪资，另外一种是激励机制。按照是否能够达到预先制定的目标所获得的报酬，激励可以分为年度奖金计划、长期激励计划和股份认购权奖励等三种方式。当然，管理人员还可能得到另外一种非经济形式的回报，即内心的满足。在享受着高收益的同时，高级管理人员也承担着被迫离职的风险压力。公司内个人关系的碰撞，公司收购，财务困难等多种因素都有可能导致高级管理人员被迫离职。虽然控制和领导公司事务的法律权利是被授予董事会的，但是董事会在很大程度上把他们的法律权利委派给管理层，因此是管理层控制着公司。这种控制既包括作出决

35、定的责任，也包括在没有外部限制时的行动自由。对公司管理层自由的限制，除了股东、债权人和外部董事所采取的措施之外，还有其他很多因素。如近年来机构投资者越来越多的干预公司管理措施的意愿，职务提升的可能性、管理队伍成员的自我监督、产品和服务市场的约束以及资本市场对管理人员的限制等。但是这每一个限制管理层决定自由的因素都有其局限性。管理人员的自利行为会对其他公司参与者产生不利的影响。如逃避责任和“抢夺”行为。此外，对待商业机会的风险的不同观点也会在管理人员和其他公司参与者产生利益冲突。合同机制是一个有利于解决利益冲突的方法，但这这个方法不是解决利益差异的全部方法。（二）公司法的结构在探寻政府在公司事务

36、中应该扮演一个什么样的角色以及影响政府干预的效果的因素时，另外的一个角度是从法律规范的形式、处理公司事务机构的性质以及自律机制等方面来考虑。1、公司法律规范的分类从公司参与者决定事务的自由程度出发来思考，法律规范的干预程度应当是不同的。如果以方便交易为出发点考虑，那么就应该给被管辖者相当的空间来选择法律规范；相反，如果管理目标在于限制和管理市场行为，法律规范则应被设计成为禁止各方选择的机制。由此确定了法律规范的三种基本类型，它们是许可适用规范（可以）、推定适用规范（可以放弃）和强制适用规范（必须或者必须不）。柴芬斯教授在这里讨论了三种不同规范的积极和消极的特征。（1）强制适用规范强制规范对其所

37、管辖的行为是自动适用的，并且受强制规范管辖的各方不可以做出排除这种规范的适用。采取强制适用规范有以下几个理由：第一，自我击败的弃权和股东投票。当公司参与者的交易谈判过程中导致自己将自己排除适用时，个人就无法有效的保护自己的利益，因此，当特定的公司参与者不可能做出明智和有意义的排除适用的决定时，相应的法律规范就应该是强制性的。第二，对第三方利益不利的管理。公司以对其他人产生不利的副作用的方式处理事务时，强制适用规范就可以为那些受到损害的人提供保护。如应对回购股票、财务协助等行为时强制规范所取得的作用。第三，非效率目标的实现。当管理的目标是基于非效率的财富的重新分配时，采取强制适用规范是保证实现其

38、目标的主要途径。但是此时被管理的人可能会受到不利的影响。同时，强制适用规范也有其缺点。第一，强制适用规范可能潜在的阻止有效率的行为；第二，强制适用规范可能导致公司参与者产生额外的交易成本；第三，对不恰当的强制适用规范的调整过程的复杂性可能使相关的问题在相当长的一段时间内得不到解决。（2）许可适用规范许可规范对其所管辖的行为并不是自动适用的，各方可以选择适用或者排除这种规范。许可规范实质上是授权性规范，它可以为公司参与者带来重要的收益。授权性规范在公司法中有着普遍的适用，但是它们也有一些重要的缺点：第一，因为不是自动适用，所以采取授权性规范的公司参与者需要承担相应的交易成本；第二，在为公司参与者

39、提供帮助或者保护方面，授权性规范起到的作用是微乎其微的；第三，授权性规范可能为公司参与者损害第三方利益提供机会；第四，授权性规范可能不能与现存的法律很好地融为一体。（3）推定适用规范推定规范对其所管辖的行为是自动适用的，但是各方可以选择排除这种规范的适用。推定性适用规范对诉讼结果、交易成本大小以及相关事项的安排有着广泛的影响。推定规范的灵活性在许多方面给公司参与者来好处：第一，在适用推定规范时，不会对立法延误产生太多的担心；第二，推定规范的适用各方可以选择排除这种规范，相应的也会节省交易成本；第三，推定适用规范可以使各方减少对诉讼的担心、加强交易信心。其缺点主要有两个：一方面是在涉及到非效率目

40、标时可能会产生不利的结果，另一方面是在交易各方不做出排除其适用的情况下会增加交易的成本。2、假设交易模型假设交易模型是指通过考虑各方是在拥有完全的信息、无交易成本和处于理想条件下会选择什么条款来分析的方法。6 柴芬斯，P567，公司法：理论、结构、运作，法律出版社假设交易框架分为两种不同的类型：“个人化的”和“一般化的”。个人化的类型倾向于从市场参与者个人主观方面进行分析，一般化的类型主要考虑抽象的一类公司参与者在理想条件下的行为标准。适用假设交易模型的一般化方法需要通过一系列的阶段来实现。首先要确定受到有关事项影响的公司参与者的类别；然后要确定可能影响相关参与者行为（思考）的因素；第三要要定

41、相关参与者在假设交易条件下如何处理问题；第四要将得出的结论转换成可用的法律规范，即将结论运用到法律规范的起草、构建和解释中去。假设交易分析的个人化方法的重点在于考虑某些交易者自身。即从个人潜在的期望和想法出发，来考虑其措施的合理性。法官在具体使用假设交易模型时，在假设交易模型的个人化和一般化版本之间存在着大量的重叠。法官通过假设交易模型分析案件，也可能会影响对规范所采用的模式的偏好。3、司法系统和法律当诉讼事项发生时，法官用来确定诉讼各方权利义务的依据一方面来自于立法机构颁发的法令，另一方面来自于司法系统发展出的普通法原则。本部分从公司参与者和立法者两个不同的角度对法官在制定、解释和适用管辖公

42、司事务的法律原则中所起的作用进行评估。（1）公司参与者和司法系统专业知识是影响公司参与者对法官看法的一个重要因素。由于法官多产生于出庭律师，这导致其缺乏与国内公司事务有关的背景；同时，由于英国高等法院内部分工，有固定的法官被分派来处理相关的公司事务，这在很大程度上弥补了法官专业知识不足的缺陷。法官在专业知识上的局限性使得他们对于干预公司纠纷抱有非常谨慎的态度，这种谨慎体现在法官常避免对公司违规分配股利的干预、限制衍生诉讼提起的程序等方面。法官采取什么样的方式来界定公司参与者的权利和义务会影响案件的结果。因此，公司参与者会对法官界定权利义务的方式抱有很大的关注。他们整体上宁愿法官以效率因素一致的

43、方式界定权利和义务。7 柴芬斯，P348，公司法：理论、结构、运作，法律出版社法官可以通过采用各方明确统一的条款的方式来达到效率因素相一致。公司参与者希望法律是可预测的。因为可预测性涉及到一方是否可以依靠司法系统以一致的方式适用。英国法院对先例采取的方式和大法官法庭审理分工的复杂性在一定程度上削弱了法律的可预测性；第二个削弱法律可预测性的因素是司法系统运作中的时间限制；第三个削弱法律可预测性的因素是司法系统对法律修订的消极态度；第四个削弱法律可预测性的因素是法官的个人原因。此外，公司参与者希望最大限度的降低诉讼的成本。法官应当对机会主义诉讼、审理前延迟做出有效的限制和改进。（2）议会和法院立法

44、者是另外一类对司法系统采取何种方式处理公司法案件的人。立法者期望以广泛认同的社会目标一致的方式规范各类行为，他们希望法官以实现其上述政策目的方式来解释和运用法律。英国的立法在传统对细节和广泛性具有高度的关注性。立法者认为向法院提供明确和详细的指南是确保他们所制定的措施实现其内在目标的保证。司法系统在案例中常采用字面的、谨慎的方式解释法令，但是这种限制性的司法解释并不是完全正当和公平的。司法系统有产生以宽泛和有目的性的方式解释立法条文的意愿，如涉及到少数股东救济申请的案件时。4、法律规范的补充和约束因素（1）法律规范的补充在市场交易失灵的情况下，政府管理是必要的手段。然而政府管理的固有缺陷可能削

45、弱其管理的效率，在这种情况下，私人领域部分成员的自律可以为这个困境提供有效的解决办法。自律组织是介于私人力量和政府力量之间的一种中间力量，这种组织由私人领域的部分成员组成，但同时也得到了政府的一部分授权和支持。自律机制的优点体现在灵活性、专业知识和费用三个方面。自律机构可以自己主动的制定规则，这能够对变化着的市场情况做出高水平的反应；此外，自律机构日常的行政管理很大程度上避免了官僚机构的僵化和程序化。在公司事务和证券市场，管理经常是技术性的并且市场实践的演变是快速的，自律机构所具有的专业知识和人员为管理提供了优势。由于自律机构的灵活性和专业知识的优势，自律机制相对来说更具有效率，而越高的效率意

46、味着越多的成本的降低，这就为管理节省了大量的费用。自律机制的缺点体现在行为偏见、缺乏协作和强制执行问题三个方面。自律机构管理市场的行为可能导致自律机构牺牲其他人的利益而过分维护自己成员的利益的问题，这种内在的偏见可能破坏自律机构以平衡的方式行事的准则。自律机构只是某一方面的，专业性的，其并不可能对市场进行全面管理。自律机构之间的沟通协作缺乏有效的机制和途径，这可能使因责任分散而产生的问题复杂化。自律机构和政府不同，他们并没有足够的权利阻止市场参与者从事被禁止的行为。这意味着他们没有被立法机构赋予调查、起诉或惩罚错误的权力，而这种强制执行力的缺乏削弱了自律机构管辖的效力。（2）法律规范的约束欧盟

47、颁布的一系列旨在一体化其所有成员国公司法的措施，对英国的公司立法有着重要的意义。1980年公司法、1981年公司法和1989年公司法做出的修改都与欧盟的指令有密不可分的关系。柴芬斯教授以美国为影响商业企业在哪里组建公司所形成的公司组建市场为参照，探讨了在欧盟发展这种市场是否可行以及这种情况对英国的影响。如果欧盟要复制美国的商业企业组建市场模式，需要满足两个条件：一是需要有公司在欧盟中选择公司组建市场的自由的法律依据；二是这种市场的供给和需求必须存在。假定在欧盟有公司组建市场的存在，英国公司法对公司高级管理人员“友善态度”、给予工人参与协商的待遇以及英国法院的特点会潜在的提高英国的竞争地位。由此

48、可能会对增加英国律师和会计的收入、创造新的工作机会、辅助型行业的发展带来相当的益处。四、高级管理人员的报酬（一）主要内容简介1、高管薪酬问题公司高管是公司高级管理人员的简称，它是基于现代公司所有权和控制权分离、所有者和管理者分离而在公司内部专门从事管理职能的人员。8 吴国基，中国上市公司高管薪酬的公司法规制，湖南农业大学学报（社会科学版），2004年4月在公司中，股东和高管是委托人代理人的关系。股东依赖高管以将公司股票价值最大化的方式经营企业，高管确立企业的发展方向并做出关键策略和行政决定。但是股东利益和高管利益并不是完全一致的，当管理人员以牺牲投资者的利益为代价追逐自身利益时，就会产生“代理

49、成本”的问题。这种代理成本表现在董事责任、披露义务、关联交易以及高管薪酬等方面，其焦点主要集中在高管薪酬的问题之上。高级管理人员的报酬通常由几个部分组成。一种是基础薪资，另外一种是激励机制。按照是否能够达到预先制定的目标所获得的报酬，激励可以分为年度奖金计划、长期激励计划和股份认购权奖励等三种方式。政府管制对高管薪酬的限制主要体现在两方面：至于立法，公司法规定除非股东同意，一些种类的报酬是禁止的；至于法院，在公司付给高管过高报酬时，少数股东有可能获得救济。2、高管薪酬改革的理由在本章节，柴芬斯教授从三方面对高管薪酬的改革理由进行了分析：第一，高管报酬已经成为一个明显的社会问题。根据相关调查，英

50、国公众持股公司首席执行官的平局报酬大概为351，000英镑，是普通工人薪酬的20倍有余，有的公司高管报酬甚至比工人工资高出100倍以上。有关高管薪酬话题的文章也经常出现在公众媒体上，社会各界对此进行了大量的关注和批评。以下的因素导致了社会公众的担心：1、高管报酬几乎于表现无关；2、认股权计划的使用削弱了报酬和表现的联系；3、高管与工人处于对立地位的状态；4、在一个更深层次上，人们认为高管过高的薪酬是资本主义“贪婪”本质的象征。第二、董事和股东在确定高管薪酬中所起的作用。在英国公司中，通常是由章程授权董事会任命高级管理人员并确定他们的报酬，而高级管理人员在董事会中的代表优势的事实可能导致他们“自

51、己决定他们自己作为高级管理人的报酬”9 柴芬斯，P713，公司法：理论、结构、运作，法律出版社。此外，虽然英国公司建立了报酬委员会来避免高级管理人员自己决定自己的报酬，但是由于报酬委员会的组成往往并不是全部由与个人利益无关的人员所组成，因此报酬委员会很难避免受高级管理人员的影响而做出客观的决定。另外一个方面，法律虽然规定了股东拥有对重大事项的表决权力、要求披露高管薪酬的权利以及提起诉讼获得救济的权利，但是在实际操作过程中很难实现。第三、报酬委员会的运行机制削弱了其对高管薪酬的限制作用。一方面，报酬委员会在对高管薪酬限制方面过于依赖专家顾问。专家顾问可能由于“他的公司为某一公司做或可能做其他的工

52、作”10 柴芬斯，P721，公司法：理论、结构、运作，法律出版社以及基于其声誉来获得新的客户等原因而不愿意与公司的管理队伍对抗。在这样的考虑下，顾问专家即使在公司表现不佳的情况下，也能够找到途径提高高管的报酬，如对比同类公司平均薪酬、重新制定公司薪酬评估机制等手段。另一方面，报酬委员会缺乏适当的激励来限制高管报酬。由于报酬委员会大部分是由外部董事组成的，他们经常是由董事会提名并且决定的，因此他们很可能不愿意采取对立的方式强烈反对“慷慨的”高级管理人员报酬。3、高管薪酬改革的措施旨在对高管薪酬进行改革的方式已经被越来越多的提出并实施。最主要的方法有两种。第一、确保报酬委员会发挥核心和建设性的作用

53、。一个方面是那些没有报酬委员会的公司应该建立一个报酬委员会；第二个方面是一家公司的高级管理人员不应该参加另一家公司的报酬委员会；第三个方面是外部董事，包括参加报酬委员会的外部董事，得到的报酬应采取公司股票的形式；第四个方面是雇员应当参加报酬委员会。第二、应加强股东在高级管理人员报酬中所起的作用。一方面是为股东提供更大的司法干预的范围；第二个方面是加强相关信息披露；第三个方面是扩大服务合同中必须由股东批准的条款的范围。4、高级管理人员的理想报酬柴芬斯教授讨论了在股东拥有更多信息、更大的表决权和更加独立的报酬委员会的理想前提下，理想的报酬计划的选择。公司高管理想的报酬应该与公司的表现联系在一起。高

54、管报酬与公司表现的合理联系可以改变高级管理人员的行为，构建切实服务于股东利益的报酬计划。构建理想计划的主要模式有两种，分别为：基于股价表现构建薪酬计划和以会计数字为基础构建薪酬计划。股票所产生的回报是公司为股东产生的净现金流量，股票价格则是公司将来净现金流量的现在价值的可靠的显示。公司股价是体现高级管理人员的努力或者能力的一个重要标准。基于股价的报酬计划的构建，通过奖励认股权的方式，能够对高级管理人员的薪酬有着较为合理的调整。此外，会计数字等股价之外的“额外标准”也是一种衡量高级管理人员个人对公司所做的贡献的方法。使用年度收益的会计标准来作为奖励高级管理人员的基础会避免一些基于股价奖励所产生的

55、漏洞。这些基于股价和会计数字构建的薪酬计划可能带来的一个弊端是，收入的波动甚至急剧变化会引起高级管理人员的担忧，并促使他们避开将报酬水平和股东回报波动紧密联系的公司。5、降低高级管理人员的报酬水平对于高级管理人员的报酬水平和股东的回报之间缺少有利的联系、不断扩大的管理人员和普通工人之间的工资差异以及对资本家的“贪婪”的强烈的社会反映等现象，降低高级管理人员的报酬水平已经成为一个现实的社会问题。常用的手段是提高报酬委员会的地位和给予股东额外的权力，除此之外，采取价格控制、固定比例、引入税率差异等方法，也是控制高级管理人员报酬的有效手段。（二）我国上市公司高管薪酬规范探讨1、我国上市公司高管薪酬存在的问题跟国外成熟资本是现场相比，我国证券市场虽然经过了十几年的发展，但是依然有很多不完善的地方。高管薪酬作为公司治理的重要内容