浅谈建设工程施工中的转包和分包_工程管理

1、浅谈建设工程施工中的转包和分包1建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式1.1转包的概念及基本形式建设工程质量管理条例(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指“承包单位承包建设工程后,不履行合同商定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。依据这肯定义,可以知道其基本形式包括:将承包的全部建设工程转给他人承包;将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。1.2分包的概念、法定要求及基本形式分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将

2、其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理方法(2022年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本方法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。对分包的法定要求在建筑法其次十八条、其次十九条,合同法其次百七十二条,房屋建筑和

3、市政基础设施工程施工分包管理方法、建筑工程施工现场管理规定(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现实施工过程中,还存在着大量的违法分包。依建设工程质量管理条例第七十八条其次款规定“违法分包”是指下列行为:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总承包合同中未有商定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些违法分包的详细表现形式将在第三部分详细阐述。2

4、建设工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分2.1建设工程施工转包与分包的区分转包,除“将其承包的全部建设工程转给他人”这种形式与发包有明显的区分外,另一种形式即“将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包”与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“转包”与“分包”就简单混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分”工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;假如发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承

5、包人是将承包的工程“肢解”发包,还是将“专业工程”发包。即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”;“专业工程”是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。“专业工程”详细种类可参照建设部专业承包企业资质等级标准对“专业工程”的列举。2.2建设工程施工合法分包与违法分包的的区分建设工程质量管理条例第七十八条其次款规定“违法分包”的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形“将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”与房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理方法第

6、四条规定的合法分包形式“将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程发包给其他建筑业企业完成”难以区分。其中,如何区分“建设工程主体结构”和“专业工程”成为区分工程分包是否合法的关键。“主体结构”现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体结构”进行定义。学理上解释一般认为“建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。”依据上述学理解释,可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及传力

7、体,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁 、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部专业承包企业资质等级标准的规定,可以分包的专业工程包括60种。2.3专业工程分包与劳务作业分包的区分现行法律、行政法规对专业工程分包规定非常严格,对劳务作业分包的规定则非常宽松,导致很多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工

8、程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得非常重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”,而且承包人要对施工的工程质量、平安、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包平安、包工期;但劳务工作是“将简洁劳动从简单劳动剥离出来单独进行施工的劳动”,劳务作业承包人供应的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、平安及工期负责。假如分包工程发包人与分包工程承包人签订劳务作业分包合同,但商定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名

9、为“劳务作业分包”,实为“专业工程”或“肢解工程”分包。(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的“专业工程”,建设部在专业承包企业资质等级标准中已有规定,如上已述。可以分包的“劳务作业”,建设部在建筑业劳务分包企业资质标准(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同商定的分包对象属于建筑业劳务分包企业资质标准中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;假如分包合同商定的分包对象是专业承包企业资质等级标准中规定的“专业工程”,那就属于名为合法的“劳务作业分包”,实为违法的“专业工程分包”。3建设工程施工转包与违法分包的表现形式3.1施工企业擅自转包有的施工企业为了谋取利润,在没有征

10、得业主方同意的前提下或者是通过关系,将本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按肯定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中猎取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。3.2挂靠企业私下转包这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用,获得项目后,由于其施工力量达不到,就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐蔽性。3.3不按规定履行转包、分包手续有的施工企业因与地方群众有着非常尖锐的冲突,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不行抗力缘由将必需要转包的工程或

11、者施工合同允许分包的工程,私自打算给他人施工;但却不按商定报业主方同意,不办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。3.4有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地有的施工企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。4建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件,即被视为转包或违法分包,就应担当极为不利的法律后果。但一个

12、施工企业在承揽工程以后,由于施工力气不足,无法严格履行施工合同,完成施工任务时,既不能实施非法转包或违法分包行为,又不能“坐以待毙”,就需要运用化解问题的才智,以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务,达到全面履行合同,实现经济效益和社会效益的目的。因此,探讨避开施工分包违法的合法转化方式,具有非常重要的现实意义和实务价值。4.1对未经认可的分包寻求追认除总承包合同已有商定外,总承包单位分包专业工程必需得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求,否则即属违法分包。因此,对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的,分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重 要方式。4

13、.2将分包改为联合施工当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工,或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时,运用分包方式明显是违法的。在这种状况下,可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联合施工。企业法人之间联营属于民法通则第五十二条、第五十三条规定的合法行为,建筑法律、行政法规对联合施工也未加以禁止。4.3将分包改为企业内部承包建筑业企业施工力气不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成商定的施工任务,并在施工中对其实施质量、平安等方面的监管。由于实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,不属法律规定的违法分包。这种做法可以避开担当违法分包的风险责任。4.4将分包改为劳务承揽施工企业也可以把施工工作分解成若干工序,并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成,与其签订承揽合同,商定施工材料、设备、机具由施工企业负责,承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、平安负责,并且