论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施上

1、河南省政法管理干部学院学报2002年第3期（总第72期论国际商事仲裁中临时性彳全措施的发布与实施（上赵秀文（中国人民大学法学院，北京100872内容提要：本文通过对各有关国家对国际商事仲裁中所涉及的临时性措施的发布与实施及其适用法律的立法与实践的探讨，对国际商事仲裁中的临时性保全措施的性质和作用，有权作出临时性保全措施的机构及其法律依据，以及发布和实施此项措施的适用法律等，进行了探讨。作者还结合我国现行的相关立法与实践进行了分析,并提出了相关的立法建议。关键词：国际商事仲裁；临时性保全措施，发布与实施；适用法律中图分类号：D997.4文献标识码:A文章编号:100826951（20020320

2、049206S国际商事仲裁程序开始之前或进行期间，或者在作出终局裁决之前，一方当事人往往寻求对仲裁协议项下的事项采取临时性的措施，请求法院或仲裁机构对与争议有关的财产或行为采取保全措施。在国际商事仲裁实践上，这些措施的实施地点既可在裁决地国，也可能在裁决地以外的国家。究竟是仲裁庭还是法院有权作出采取此类措施的决定，适用什么样的法律来实施此类决定，是国际商事仲裁程序中一个重要的理论与实践问题。一、临时性保全措施的性质、形式及其作用（一临时性保全措施的性质在国际商事仲裁中，临时性的保全措施旨在防止在仲裁程序进行中，当事人利用其所处的优势地位，转移或销毁证据或财产，致使仲裁裁决不能合理地作出，或者即

3、使在裁决作出后，也难以执行。临时性保全措施的称谓来源于联合国国际贸易法委员会主持制定的1985年国际商事仲裁小范法(以下简称为示范法和1976年仲裁规则中的interimmeasuresofprotection国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则的英文文本中为“conservatoryamdinterimmeasure®”;英国则将此类措施称为玛丽亚禁令"Marevalnjunction"。我国民事诉讼法、仲裁法中一般称为财产保全或证据保全措施。尽管这些措施的名称各异，其本质特征是相同的，主要表现在以下三个方面：第一，这些措施都是在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之

4、前采取的，包括在仲裁程序开始之前或者在仲裁程序的进S第28.86页。第92.93页。MarevaInjunction的名称出自于英国法院在七十年代所审理的两个案件:NipponYusenKaishav.Karageorfis,(19751W.L.R.1093(C.A.;Marevav.InternationalBulkcarriers,(19752Lloyd'sRb纲.509(CAS是禁止一方当事人转移法院管辖范围内的财产，有时也包括从外国转移财产，或者对这些财产进行处分，致使最终的法院判决不能执行。转引自D.AlanBedfern,ArbitrationandtheCourts:In

5、terimMeasuresofProtection2IstheTideAboutToTurn?TaxasInternationalLawJournal,No,1,1995Winter,at77,Note35s23条。第26条。第9、17条收稿日期：2002202228作者简介:赵秀文（19512，女,中国人民大学法学院教授、法学博士，博士生导师,中国国际经济贸易仲裁委员会和世界知识产权组织仲裁与调解中心仲裁员。主要研究方向是国际经济、国际私法和国际商事仲裁等。行之中采取的措施。第二，这些措施只是临时性的，特点是暂时性和临时性的应急措施。第三，采取这些措施的要求通常是紧急的，如果不采取这些措施，

6、存在着可能给一方当事人造成伤害的威胁。因此，这些措施通常都是根据一方当事人的请求裁决的行为，而这些措施的实施，一般属于法院的范围，而仲裁庭则无权实施这些措施，尽管按照许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则，仲裁庭有权就这些措施的采取作出裁定。（二临时性保全措施的形式在国际商事仲裁实践上，临时性保全措施大体上可以分成三种形式：1 .与取证或保护证据有关的措施为了保护本国境内的人和物的安全，许多国家的法律不允许当事人或仲裁庭自行调查取证，除非得到法院的许可。在国际商事仲裁中，一些关键性的证据的调取，如果没有各有关国家法院的协助，是很难成功的。因此，示范法第27条为此作出了如下规定：仲裁庭或一方当事

7、人经仲裁庭批准，可以请求有管辖权的国家的法院协助取证，法院可在其管辖权限内，根据当地的取证规则，协助当事人取证在争议得到解决之前，如果一些至关重要的证据被销毁，无疑将给争议的解决设置重大障碍。例如，在涉及鸡饲料质量问题的国际货物买卖合同争议中，有关这些饲料被转卖或腐烂之前的质量问题，必须采取特定的措施保护当时的货物，请独立的专家对此作出鉴定。这些专家在当时情况下所出具的证据，对于解决饲料质量争议至关重要。2 .维持现状的措施所谓维才t现况（preservingthestatusquo!指在争议得到解决之前，按原来的合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同中的规定或双方当事人的最初约定。双方当

8、事人在履行合同中正在发生争议的过程中，要求法院或仲裁庭裁定继续履行合同，这个问题无论是对仲裁庭还是法院来说，往往是很棘手的。特别是在涉及基础性设施的建设的争议中，在合同履行中往往发现一些预料不到的问题，进而大大地增加了履行原有合同的难度，为此双方当事人就要及时地对原来的合同进行调整，增加工程款。如果双方当事人在此问题上发生了争议，一方当事人要求兑现增加的工程款,否则就要停工；另一方当事人则不愿意马上就支付新增加的工程款，要求按原来的约定继续履行。在这种情况下，如果一方当事人要求法院或仲裁庭发布继续按原来的合同履行的裁定，而另一方当事人则要求发布暂时停工的裁定，法院或仲裁庭就面临着两难的处境。这

9、个问题在海底隧道工程一案中的反映最为明显。跨海连接英法两国的交通要道一一海底隧道是90年代完成的为世界曙目的重大工程。隧道总长约50公里，跨海连接英国的福克斯通(FoIkestone和法国的加来(Calais两地。负责该项工程的业主为专门为该项目成立的隧道集团公司(ChannelTrun2nelGroupLId,而负责工程具体施工的则为由五家英国公司和五家法国公司组成的承包商为联合建筑公司(BalfourBeattyConstructionLtd.。业主与承包商订立了承包合同，陆地总站的建设由英国公司和法国公司分别从本国所在的一侧施工，包括提供施工所需要的各项设施。合同第67条关于解决争议的条

10、款规定如下：(1如果业主与承包商在施工中发生争议，此项争议应当采用书面形式说明，首先应当提交给由三人组成的专家小组解决(专家组成员为独立的专家，而不是仲裁员，由专家组在90天内作出书面裁定(2承包商在任何情况下均应谨慎地继续施工，业主对专家组作出的裁定应予以执行(该裁定必须一致通过，除非仲裁庭作出对该裁定进行修正的裁决(3如果业主和承包商对第67条(1款规定的专家组一致通过的裁定均不满意，业主和承包商均可在收到此项裁定后90天内书面通知对方当事人关于将争议提交仲裁解决的决定(4第67条(3款项下争议的解决适用国际商会仲裁与调解规则，由三位仲裁员据此规则仲裁仲裁地点在布鲁塞尔。当事人在履行合同的

11、过程中，承包商与业主之间就隧道制冷系统施工的支付问题发生了重大分歧，这个问题在原来的合同中并没有规定，而是在后来以变动令的形式增加的。业主向承包商按月付款，包括对制冷系统的施工所作的付款。承包商称，业主对制冷系统的付款远远不足，截止到1991年9月，业主支付的款项与承包商所要求的款项之间的差额已经高达1700万英镑（按当时的英镑价值计算。ChannelTunnelGroupLtd.v.BalfourBeattyConstructionLtd.这一案例涉及多方面的问题，包括相关措施由仲裁庭发布还是法院，如果由法院发布，是仲裁法院还是当事人住所地法院、工程所在地法院等一系列问题。1991年10月3

12、日,承包商向业主下了最后通牒，声称如果不满足他们的要求，就全线停工，并且指出了此项停工将给整个工程的峻工带来的严重后果。双方当事人之间的争议并未按合同规定提交专家组解决。业主对承包商提出的最后通牒作出的反应是到英国法院申请得到禁止承包商停工的禁令。承包商则反唇相讥，称英国法院对此无管辖权，应根据1975年英国仲裁法裁定中止诉讼，令当事人将争议提交仲裁解决。一审法院认为，法院有权发布此项禁令，但没有必要这样做。上诉法院认为，法院可以对此案发布禁令，但又认为法院无权这样做,因为当事人之间定有仲裁协议。上诉院也认为法院有权发布禁令，但在本案中这样做不妥。因此，英国法院拒绝作出要求当事人在争议期间继续

13、履行合同的禁令，理由是当事人之间订有在布鲁塞尔而不是在伦敦进行仲裁的协议。3.防止转移财产的措施这类措施通常限于对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押等项措施，或者是发布禁止当事人转移财产的禁令，或者将这些财产交由第三者保管等。在国际商事仲裁实践中，无论此项措施由法院发布，还是由仲裁庭发布，最终执行此类措施的只有法院一家，仲裁庭并无此项强制性的执行措施的权利。这里涉及的问题是:如果发布此项临时性措施裁定的仲裁庭所在的地点与执行此项措施的法院位于不同的国家，法院是否执行位于国外的仲裁庭发布的此项裁定？或者一国法院是否对在另一国进行的仲裁程序发布此项裁定？这些都是悬而未决的问题。对这些问题，各国

14、法院和仲裁庭的做法也不完全一致，因而都是值得探讨的问题。（三临时性保全措施的作用与采取临时性的保全措施主要形式相适应，这些措施的主要作用也有三个：第一,旨在便于仲裁程序的进行。为了确保仲裁庭依据客观存在的证据对仲裁案件所实施的公正审理，在仲裁程序进行的过程中，要求一方当事人允许进行对特定事项的取证的命令，如允许对争议的标的物及相关文件进行查验；要求当事人保护证据的命令，如不得对现场进行特定的改动；要求当事人和仲裁程序的其他参与人在仲裁程序中保守秘密，如将与案件相关的材料存放于设有保安措施的处所，或不得泄露与开庭有关的事项等。第二，避免争议标的物的灭失或损坏。当事人在合同项下的争议解决期间，往往

15、合同还在继续履行，为了使争议得到妥善解决，可以要求当事人为或不为某些特定的行为。如命令当事人继续进行其所承包的工程项目，尽管该当事人已经提出具有权暂停该工程。为了防止易腐货物由于双方当事人之间的争议而不能得到及时处理而给当事人造成损失，令一方当事人先行处理此项货物，并将处理此项货物的收入存放于特定的银行帐号上；或者令当事人在裁决作出之前不得转移存放的财产，并对其采取特殊的保护措施等。第三，便于裁决作出后的执行。为了保障裁决的执行，要求一方当事人不得将与争议有关的财产出售或转移，对相关的财产进行查封或冻结银行帐户，令当事人提供可供执行仲裁裁决的担保等。二、有权发布临时性保全措施的机构及其法律依据

16、在国际商事交易实践中，法院和仲裁庭都可以依法对与争议有关的财产作出临时性保全措施的决定。（一法院发布临时性保全措施的依据法院对仲裁协议项下的临时措施的发布权，来源于法律。国家法律允许当事人将争议提交仲裁，进而使国家法院放弃一部分管辖权，当事人在订有仲裁协议的情况下，该协议项下争议就应当由仲裁庭解决，法院应当依法放弃这一部分争议的管辖权。这一点在1958年纽约承认与执行外国仲裁裁决（以下简称为纽约公约第2条第3款有明确的规定。但是，法院也可以依法对这部分争议行使监督，协助仲裁庭解决仲裁协议项下的争议。而与仲裁协议有关的临时性保全措施，就是对仲裁庭通过仲裁解决争议的协助。法院可以根据一方当事人或者

17、相关机构的请求，对仲裁协议项下的事项作出采取保全措施的裁定。在国际商事仲裁实践中，有很大一部分争议不是提交常设仲裁机构解决，而是由当事人约定的临时仲裁庭仲裁。而在临时仲裁的情况下，当争议发生后，从一方当事人提出仲裁请求到仲裁庭的组成需此款的规定是：当事人就诉讼事项订由本条所称的仲裁协议的，缔约国法院在受理诉讼是应当根据一方当事人的请求，令当事人提交仲裁，除非法院认定该仲裁协议无效、失效或不能实施。截止2001年6月27日该公约共有126个缔约国。具体国家的名称可参见联合国大会文件，第AC.9501号,英文版,2001年6月27日,13218页.要一定的时间，如果另外一方当事人不配合，通过在仲裁

18、协议的有效性和仲裁庭的管辖权异议上做文章的方式故意拖延仲裁程序，如果争议涉及国际货物买卖中的易腐烂货物质量，如果不及时处理这些货物，势必进一步扩大当事人的损失。为了减少损失，及时地处理这些货物，无论对全社会，还是对双方当事人均有利。因此，在仲裁庭尚未组庭的情况下，为了避免造成更大的损失，当事人向法院申请临时性措施，由法院发布即行处理这些货物并冻结货款的命令，应与说是合理的选择。当然，对在当事人之间订有仲裁协议的情况下，或者在仲裁程序开始之前或进行之中,当事人能否向法院申请临时性措施，法院是否应当予以准许等问题上，无论是立法与司法实践上，还是在学者们中间，都有不同的做法和看法。有的认为这是法院对

19、仲裁的干预，有的则认为是对仲裁的协助。尽管如此，有一点是十分明确的：即这些临时性保全措施的发布，无论是对仲裁的协助还是干预，均应在相关国家法律允许的条件下进行，因为这是国家法律所调整的范畴。根据印度、英国，以及美国一些法院的司法实践，尽管当事人之间订有仲裁协议，协议项下的争议也应当由仲裁庭解决，但在就仲裁协议项下的事项所发布的临时性保全措施而言，法院同样享有权力。至于法院是否在某一特定的争议案件中行使此项权力，则是另外一个问题。例如在海底隧道案中，尽管施工地点涉及英国，英国法院也可以根据其国内法行使管辖权，但是法院并没有对此案行使管辖权，理由是当事人在合同中约定在比利时仲裁。因此，英国法院放弃

20、对此案的管辖权，并非意味着法院对此无管辖权。（二仲裁庭作出临时性保全措施决定的依据仲裁庭作出临时性保全措施决定的法律依据，主要来源于仲裁所适用的仲裁规则和各有关国家的国内法。1.国内法直接规定的权力凡是采纳了联合国贸法会示范法的国家，均在本国国内法上明确规定了仲裁庭有权发布临时措施令。示范法第17条就仲裁庭作出采取临时性保全措施的权力作了如下规定：除非当事各方另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以命令任何一方当事人就争议的标的采取仲裁庭认为有必要采取的临时性保全措施。仲裁庭可以要求任何一方当事人提供与此种措施有关的适当担保。”保加利亚1988年国际商事仲裁法第21条、俄罗斯1993年国际商事仲

21、裁法第17条、德国1998年的仲裁立法（民事诉讼法第十编第1041条（1款，均作了与示范法第17条相同的规定。2仰裁规则规定的权力联合国贸法会1976年的仲裁规则第26条就临时性保全措施的内容及形式均作出了具体的规定。据此规定，（1仲裁庭可根据一方当事人的请求且认为有必要，得对争议标的采取任何临时性措施，包括成为争议标的的货物的保存在内，诸如将货物交由第三方保存或出售易损的物品。（2这些临时性措施得以临时裁决的方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供担保。(3当事人中任何一方向司法机关要求采取临时性措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的放弃。许多仲裁机构的仲裁规则中也有规定

22、仲裁庭发布临时性措施命令的权力。例如国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第23条对临时性保全措施的发布，作了如下规定:(1除非当事各方另有约定，案卷一旦转给仲裁庭，仲裁庭即可根据一方当事人的请求，作出采取其认为适当的临时性保全措施的裁定，并令请求采取上述措施的当事人提供担保。此类措施的发布，可以采用仲裁庭认为适当的方式，如裁定或裁决，但应说明理由。(2在案卷转给仲裁庭之前，或在其他适当的情况下，甚至在转交给仲裁庭之后，当事人可以向任何有管辖权的司法机关申请采取临时性的保全措施。任何一方向司法机关要求采取临时性措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的放弃，不影响仲裁庭的相关权力。任

23、何向上述司法机关申请这些措施或司法机关准许这些措施，当事人应当毫不延迟地通知秘书处，后者应当告知仲裁庭。又如,世界知识产权组织仲裁与调解中心1996年仲裁规则第46条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第25条、美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第21条，均有类假的规定。3.当事人赋予的权力如果当事人之间就仲裁庭采取临时性措施作出约定，仲裁庭也可就当事人之间的约定的临时性措施作出裁定。在此应当强调指出的是：在仲裁规则规定和当事人约定仲裁庭可发布采取特定的临时性措施的裁关于上述几个仲裁机构的仲裁规则，参见赵秀文.国际经济贸易仲裁法教学参考资料，北京:中国法制出版,1999.2502363.定的情况

24、下，还应当考虑各有关国家法律上是否允许仲裁庭发布此项临时性保全措施的裁定。如果法律不允许仲裁庭这样做，则仲裁庭作出的临时性保全措施的裁定仍然得不到强制执行。因此，可以这样认为，仲裁庭是否有权发布临时性措施的裁定，归根结底取决于仲裁协议的适用法律(lexarbitri0例如在英国，如果英国法为支配仲裁协议的法律（通常为协议规定在英国仲裁的情况，视为仲裁协议中包括英国法上关于临时性措施的采取的规定。仲裁协议本身就赋予了仲裁庭根据英国法规定的权限，包括令当事人作证、出示有关文件，保护证据，以及其他一些未达到仲裁目的而采取的措施。仲裁协议的适用法律，如前所述，从理论上来说，当事人可以专门对此作出约定或

25、选择，但在实践上，只有极少数合同中的仲裁条款在对此作出专门规定。而在当事人未能就仲裁协议的适用法律作出规定的情况下，根据国际私法上普遍认可的最为密切的联系”的原则，该仲裁协议的适用法律就是仲裁地的法律。（二仲裁机构与法院权力的划分当事人之间在订有仲裁协议的情况下，从某种意义上说即排除了法院对仲裁案件的管辖权。正如纽约公约第2条（3款所规定的那样仰裁协议项下的争议应当提交仲裁解决，而不再由法院审理，除非法院认定该仲裁协议无效、失效或不能实施。因此，就争议实体问题而言，当事人之间在订有有效的仲裁协议的情况下，仲裁庭对仲裁协议项下争议所享有的管辖权，是不容置疑的。当然，临时措施也是仲裁协议项下争议问

26、题的一部分，对于由谁来发布这类措施，如前所述，各国法律对此规定不一，实践上的做法也各不相同，即便在一个国家，如美国的司法实践，不同的法院之间也存在着不同的做法，但有一点不可否认，即临时性措施是国家法律为了保证法院判决或仲裁裁决最终能够得到执行，防止一方当事人在解决争议的过程中转移财产的重要措施。在各国的立法与司法实践中，这一措施的执行权只能由执行地法院执行，尽管根据有关国家的法律和一些仲裁规则的规定，仲裁庭可以发布此项措施的裁定。就仲裁协议项下争议的实体问题而言，当事人如果订有有效的仲裁协议，则协议项下的争议只能由仲裁解决，而不是由法院解决。但这并不意味着法院不能依法对在其境内进行的仲裁实施监

27、督根据以纽约公约和示范法为代表的现代国际商事仲裁立法，法院对仲裁所实施的监督，而这里的监督，不是对仲裁实体问题的监督，而只是对程序问题的监督正如著名的国际仲裁专家伯格博士所言：就司法（对仲裁的干预而言，纽约公约所排除的只是当事人约定将争议提交仲裁解决时法院对仲裁实体问题的干预，而并不排除有管辖权的司法机关通过准许采取扣押的方式，来支持仲裁。”可见，法院对仲裁的干预与监督，同样包括了对仲裁的支持，如根据当事人的请求指定仲裁员或替代仲裁员，强制执行仲裁协议（令当事人将争议提交仲裁解决，强制执行仲裁裁决等。当然，这里也包括根据当事人的请求或者仲裁庭的请求，对仲裁协议项下的措施相采取临时性的强制措施。

28、而法院依法对仲裁采取的上述措施，不仅是对仲裁的干预和监督，同样也是对仲裁的协助与支持，是促进仲裁事业发展的重要组成部分。试想，如果没有法院对仲裁协议和仲裁裁决的强制执行为后盾，仲裁协议和仲裁裁决则只能依照当事人的意思自治来履行，如果一方当事人在仲裁协议订立后，或者在裁决作出后反悔，那么仲裁的目的就不能达到，当事人不得不重新回到法院通过诉讼的方式解决，以实现当事人应当拥有的权利。而法院对仲裁所实施的监督，均限于对程序问题的监督，而不是对解决争议实体问题的监督。所以我认为，以下几个问题必须加以明确：第一，就对争议实体问题的审理而言，法院与仲裁庭之间的权利化分界线是明显的：在有效的仲裁协议下，协议项

29、下的争议应当由仲裁庭解决，而不是由法院解决。第二，鉴于临时性保全措施为解决争议过程中的一个组成部分，就其实质而言，还应当属于程序法上的问题，因此，在这一问题上仲裁庭与法院究竟谁有权作出临时性措施的裁定的权利，往往很难做到像楚河汉界那样一清二楚。正如示范法和其他一些国家的立法上所规定的那样，仲裁庭和法院均有权作出此项决定彳艮难说这就是仲裁庭的权利，法院不得干预。第三，就临时性措施的执行而言，这一部分权力只能属于国家法院，仲裁庭则无法强制当事人执行此项措施。YearbookCommercialArbitration,Vol.VII,1982,at290,299.D.AlanBedfern,ArbitrationandtheCourts:InterimMeasuresofProtection2IstheTideAboutToTurn?TaxasInternationalLawJournal,No.1,1995Winter,at81.三、临时性保全措施的发布与实施的适用法律（