—论我国涉外食品侵权案件的法律适用问题

1、我国涉外食品侵权案件的法律适用问题张严方*张严方1972法学博士金融学博士后中国青年学院继续教育学院副院长、副教授经济法硕士生导师；消费者保护法研究中心主任；中国法学会消费者保护法研究会常务理事研究方向：民商法、金融法已发表著四十余篇。曾挂职于重庆教育会任主任助理。 黄艳*黄艳中国青年学院2007级经济法专业硕士研究生。摘要 随着国际间贸易往来的频对于我国涉外消费者的保护也被人们所重视。本文通过对食品这种特殊的在实体法上的立法缺乏分析认为首先应完善我国涉外责任的冲突法规那么使最有利于保护消费者的准据法得以适用以解决当前我国消费者在涉外消费纠纷中急需保护的燃眉之急。当前我国涉外责任法律适用的相关

2、冲突规那么不完善导致了消费者在受到涉外侵权时处于不利地位因此应结合国际上的先进立法予以改进引入新的连接点形成新的法律适用原那么大大进步对消费者的保护力度使得法律选择更加科学,做到既具有保证个案公正的灵敏性,又富于实际的操作性,保证公平与效率程度上的结合。关键词 消费者保护 涉外责任 法律适用三鹿奶粉发生后许多消费者转而投向“国际品牌的怀抱。不过这些“国际品牌的就真的更加平安吗？早在2005年在浙江工商在一次抽查中就发现来自雀巢消费的雀巢牌成长3奶粉碘含量严重超标?三大食品平安隐患?中国消费者报2005年8月24日第C01版。除此之外当年“苏丹红也让人们记忆犹新因为涉及的企业包括肯德基以及亨氏美

3、味源的原料供货商等著名企业在内。通过这些案件人们不难发如今现实中作为弱势一方的中国消费者在发生纠纷发生后很难同实力雄厚的跨国相抗衡：想通过平等地协商会谈已属不易2005年“苏丹红发生之后重庆肯德基明确表示不会与消费者就赔偿问题进展任何协商除院判决其败诉 。“全国首例开庭审理的肯德基涉红案庭审直击载于?西部法制报?2005年6月23日第003版。即便试图通过提起民事诉讼来维护自己正当的权益维权之路却更艰辛漫长最后还很有可能出现 “赢了官司却赔钱的场面。而假设类似出如今或其他西方兴旺很有可能出现截然相反的结果消费者会得到巨额的赔偿金。如2000年“东芝笔记本电脑 “东芝挑战中国消法载于?中国经济?

4、2000年5月22日第一版。：东芝不愿意对中国的消费者进展赔偿因为根据我国的?消费者权益保护法?消费者只有受到实际损害才能得到赔偿。即使消费者依法起诉东芝有欺诈行为最后也不过就是获得双倍赔偿。而按照法律即使没有发生实际损害只根据其可能性就可认定损害赔偿因此东芝为了防止陷入100亿美金的巨额赔偿的风险才主动与消费者和解并最终支付了10亿美金给的消费者。这一现象的出现归根结底是由于侵权行为发生在中国境内根据现有的冲突法规那么一般适用中国法律而中国消费者保护的法律不完善保护程度较低导致理中无视了涉外消费侵权与一般民事侵权的区别无视了涉外消费侵权案件的特殊性与复杂性王心怡、何志鹏：?我国涉外责任法律适

5、用制度的立法完善?载于?求是学刊?2005年第2第83页。食品作为一种特殊也存在着这样的问题：一、与食品相关的责任实体法不完善是导致消费者维权困境的根本原因在责任立法方面中国目前有关涉外责任法律法规几乎等于空白如“、“缺陷、“义务主体的定义不完善召回制度、惩罚性赔偿制度和精损害赔偿的缺失导致在理中主要比照国内的质量法处理或按照?民法通那么?有关侵权责任的规定处理一“食品的定义以及范围根据食品平安法第99条的规定：“食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品但是不包括以治疗为目的的物品因此在我国食品既包括加工过的成品又包括其原料还有按照传统既是食品又是药品的物品。但

6、又根据第2条的规定：“供食用的源于农业的初级以下称食用农的质量平安理遵守?农质量平安法?的规定。从而在食品的范围中排除了初级农。而根据?农质量平安法?第2条的规定初级农即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其。笔者认为这一定义存在问题没有明确食品和农的范围比方用于制作苹果汁的苹果终究是属于原料还是属于初级农？这个问题的答案对如何承担侵权责任至关重要因为两部法律对责任者的责任承担是有所区别的尤其是对受害人的赔偿责任方面。纵观其他法律许多已经到初级农纳入了的范围统一适用严格的责任。如?第三次侵权法重述:责任?9条将定义为经过商业性销售以供使用或消费的有形动产。其他工程如不动产和电当它们的销售和使

7、用与有形动产的销售和使用足够类似时也是。效劳、人类血液类组织器官不受本?重述?规那么的约束 ?侵权法重述第三版:责任?肖永平、龚乐凡、汪雪飞译法律出版2006年版第380页。该?重述?的评注认为原材料是无其是否经制造例如薄金属片；经过加工例如木材；或者以其原始状态被集中起来销售或分销例如未经洗涤的沙砾和农 同上第381页。假设伤害源自原材料中可以认定的缺陷大多数为判断严格侵权责任的目的将原材料当作来对待 同上第390页。1999年5月10日欧洲理事会和欧洲议会公布的1999/34/EG指导方针对欧共体1985年的?责任指?进展了修改取消了对农业天然品的优待并且撤销欧盟成员国的选择权。这是因为疯

8、牛病使人们进一步确信法律对农业天然的优待已经不再合理。将农业初始纳入欧共体责任指导方针有助于重新建立消费者对农业的信任同时也是为了适应一个较高的对消费者保护的程度 马克西米利安·福克斯：?侵权行为法(2004年第5版)?齐晓琨译法律2006年版第304页。 二“食品缺陷含义根据?质量法?第46条规定：“本法所称缺陷是指存在危身、别人财产平安的不合理的危险有保障人体安康和人身、财产平安的、行业的是指不符合该。而根据?食品平安法?的规定卫生行政部门统一公布食品平安没有食品平安的可以制定食品平安地方。没有食品平安或者地方的那么由企业制定企业作为组织消费的根据。鼓励食品消费企业制定严于食品平

9、安或者地方的企业。企业应当报级卫生行政部门备案在本企业适用。食品消费经营者应当按照公布食品平安消费经营食品。结合这两条来看当符合或行业却仍给消费者造成损害时无疑会使消费者无法获得损害赔偿。目前我国食品平安相关技术与国际上通行的平安存在着较大差距。例如对于饲料添加剂我国允许使用的248种饲料添加剂中仅114种被欧盟允许。欧盟允许使用的抗生素仅3种球虫抑制剂等其他药物8种而我国允许的药物添加剂多达33种 李江华赵苏：?对中国食品平安体系的讨?载于?食品科学?2004年第25卷1第383页。从更加长远的角度来看随着科技的开展食品的种类越来越多因此在的制定过程中厂家具有相当的话语权这种制定出来的往往很

10、难做到对消费者权益保护的倾斜消费者在这些面前往往显得无助和无奈。三归责原那么责任的归责原那么是指的消费者、销售者在其存在内在缺陷造成别人损害的情况下根据何种原那么确定其赔偿责任它在整个责任法中居于相当重要的地位。我国对于责任原那么的立法规定分散在?民法通那么?22条和?质量法?第41条第和?消费者权益保护法?等有关条文中。学者们对我国现行责任归责原那么终究是严格责任为主过错责任还是担保责任是有争议的在此不再赘述 一是过失责任说。二是严格责任说。三是过错责任说。四是无过错说。笔者认为对于食品这种直接危害人生命安康的绝对应该适用严格责任的归责原那么以催促消费者和销售者尽到勤勉义务慎重地从事消费和销

11、售的活动。按照?食品平安法?规定：“消费不符合食品平安的食品或者销售明知是不符合食品平安的食品消费者除要求赔偿损失外还可以向消费者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。从以上法条可以看出对消费者适用的是严格责任的归责原那么而对销售者适用的是过错责任的归责原那么。那么情况才算是“明知呢？在诸多案例中销售者就以并不“明知食品是有问题的把责任推给消费者而免责。如在“苏丹红中肯德基等企业就一致将责任推给了供货商。从利益平衡的角度上看让销售者承担责任于情于理并无不当因为对于消费者销售者仍然处于强势的一方并且这样才能让销售者加强注意义务最终在一定程度上防止责任事故的发生 梁慧星：?制造者、销售者的严格责任?

12、载于?法学研究?1990年第5。四损害赔偿责任侵权归根结底是侵权行为的一种特殊形式其政策取向对本质正义的价值追求比一般侵权之债更为明确和突出。受害人提起侵权之诉的目的就是获得满意的损害赔偿。根据我国现行法律规定消费者能得到的赔偿实在是少之又少主要原因有二：一是赔偿金的计算存在问题。如食品平安法规定消费者有权向消费者、销售者要求所购价金十倍的赔偿额形重实轻上食品消费多是小宗消费即便是“10倍赔偿一般也很难弥补消费者的损失；二是在举证责任方面消费者需要证明有缺陷并且导致了损害且缺陷和损害之间是有因果关系的这对于消费者来说是非常困难的尤其是涉及到科技和医学等问题；三是尽2001年人民做出了?确定民事

13、侵权精损害赔偿责任假设干问题的解释?在其中规定了生命权、安康权、身体权由于民事侵权致残、致可要求精损害赔偿但目前对侵权造成的精损害赔偿支持的仍较少。 现代社会中人人都是消费者平安和公平地获得根本的食物、衣服、住宅和教育是消费者享有的根本。而食品作为一种与人亲相关的一旦发生问题会给消费者以及其他使用者的生命、财产造成宏大损失因此法律必须保障消费者享有此项根本权利免受不是来自国内还是国外的不法损害。如何加强涉外食品侵权案件中我国消费者的保护成为了一个值得我们考虑的问题。许多学者提出对于我国现行的相关实体法进展修订完善进步我国的消费者保护程度如目前消费者权益保护法已经进入了全国常委会的立法规划?消费

14、者权益保护法修订、制定住宅法列入立法规划?来自中国网站来源 :/ cyol/zqb/content/2021-10/31/content_2411616 2009年6月30日访问。无疑这是一个合理可行的但是有两个问题：首先修改一部法律必须经过一系列步骤这一过程将会相当漫长而我国的诸部相关的法律如?消费者权益保护法?、?质量法?都需要修订。其次修改现行相关立法有相当的难度并很可能带来许多意想不到的矛盾尤其是在当前金融的大背景之下我们必须考虑我国企业的利益尤其是我国众多中小企业的开展问题。由于WTO要求各成员国在贸易和等方面必须遵守“非歧视原那么参见张以标、易楚晨：?我国涉外责任法律适用原那么的重

15、构?载于?江西农业大学学报社会科学版?2004年3月。我们不可能对国内企业进展特殊保护。因此首选之策应该是先完善我国涉外责任的冲突法规那么使最有利于保护消费者的准据法得以适用以解决当前我国消费者在涉外消费纠纷中急需保护的燃眉之急。二、我国涉外食品侵权责任的法律适用制度分析一我国涉外食品侵权责任的法律适用制度的缺乏之处如前所述食品作为一种特殊的当然属于责任法的调整范围。在涉外责任纠纷中终究选择哪个的法律作为解决纠纷的准据法对于维护消费者的合法权益保证案件公平合理解决是非常重要的。我国目前没有调整涉外责任法律适用的专门制度。理中我国涉外责任纠纷主要适用?民法通那么?46条和人民?民法通那么解释?8

16、7条的冲突。?民法通那么?46条规定：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍一样或者在同一有住所的也可以适用当事人本国法律或者住所地法律；我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。?民法通那么解释?87条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为施行地法律和侵权结果发生地法律。假设两者不一致时人民可以选择适用。 也就是说我国是以侵权行为地法为一般原那么当事人共同属人法为补充同时又兼采地法来限制在国外发生的侵权行为成立的有限双重准那么。在理中涉外责任的法律适用根据?民法通那么?46条笼统地采用侵权行为地法律适用原那么。其不合理性在于：1.立法内容残缺不全严重滞

17、后不能适应现实需求我国目前仍只参照一般侵权行为的准据法来处理责任法律适用问题而国际上涉外责任的冲突立法已经充分考虑责任问题的特殊性对其进展专门立法。而且?民法通那么?46条规定适用侵权行为地法律的仅限侵权行为的损害赔偿至于对于侵权行为之责任主体的认定侵权行为的认定判断侵权责任大小等其他方面的法律适用问题均没有任何规定。2.连接点单一且难于确定首先从涉外责任准据法的开展状况看适用单一、机械的“侵权行为地法过于呆板对受害者的正当利益、社会政策等其它因素完全不加考虑。这不符合现代冲突法的价值取向本质正义即在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值,是社会的实体目的和个人的实体性权利与义务的正义。其次对于

18、“侵权行为地的判断是一个难题。侵权行为地包括侵权行为施行地和损害结果发生地在复杂的国际责任案件中,无是行为施行地还是结果发生地都不容易确认缺陷造成的损害既可能与设计有关,也可能跟消费、销售有关；另一方面,侵权行为地常常带有偶尔性。如原告(受害人)在某国遭受损害,而被告却并未将其投放该国,此种情形假设适用伤害地法,显然对被告而言有欠公正。3.的裁量权没有明确的法定根据当侵权发生在公共领域时,援用侵权行为地法就没有任何意义。涉外责任多数情况下其侵权行为的施行地和损害结果的发生地法位于不同按照我国人民?贯彻执行<民法通那么>假设干问题的?的规定当两者不一致时人民可以选择适用但是并未规定根

19、据或原那么进展选择缺乏明确性。这种任意的选择有可能不利于消费者的权益的保护。4.涉外侵权的法律适用的特殊原那么“法律不认为在领域外发生的行为是侵权行为不作为侵权行为处理的规定这种无条件地以地法重叠适用的对侵权行为法律适用的限制也过于强烈。在我国有关责任的实体法规定还很不健全的情况下以地法的重叠适用作为涉外责任法律适用的限制会导致某已经依外国法构成责任而依中国法却不构成责任时即可不承担侵权责任的后果。这难免给某些不法外商可乘之机对保护我国消费者来说显然是不利的。二涉外侵权国际立法纵观世界各国国际私法的理和理,涉外侵权行为法律适用的开展主要表达在以下几个方面：1.对侵权行为进展分类与细化,责任作为

20、特殊侵权责任得到立法的重视对不同的侵权行为区别对待,把握其不同的特征,可以有效地解决不同的侵权行为却适用同一种侵权法律适用原那么的问题, 同时还能使本来艰巨复杂的法律选择程序大大简化,节诉讼本钱和审讯本钱。责任的法律冲突不同于一般的法律冲突责任是特殊的侵权责任。首先责任是由合同责任开展而来有合同责任和侵权责任双重性质。 汤诤：?涉外责任法律适用原那么评析?载于?武汉理工大学学报?2003年8月。其次侵权的双方当事人的特殊性二者地位存在天然的不平等甚至是地位相差悬殊。因此有必要在法律适用规那么的设计上向弱势方做适当的倾斜以保证弱势方的合法权益得到有效的保障。目前各国普遍采用的有利于原告的原那么正

21、是对责任这个特殊性的充分考虑。再次由于消费和销售的国际化以及适用自身特点一件假设引起责任问题往往会有多个连结点。许多如瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大等,都在它们的立法中表达了这一点。如1987年?瑞士联邦国际私法法规?同样区分一般的和特殊的侵权行为而分别规定其法律适用,在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、责任、不正当竞争、阻碍竞争、因不动产产生的有害影响和传播媒介对个人人格的损害六种,分别适用不同的冲突。1978年的?奥地利国际私法?和1979年的?匈牙利国际私法?也做出了类似的规定。2.增加新的连接因素,赋予法律适用提供更大的空间和可能性尽传统的冲突有其缺陷但是大多数并未抛弃侵权行为地作为冲

22、突规那么而是在它的根底上引入了一些新的理念使其不再僵硬机械改造它来适应新形势的需要。如增加连结点的数目以供选择以及将法律关系分割来规定不同连结点等等于是出现了包括“最亲联络、“有限意识自治、“有利于消费者等原那么的适用。而将这些原那么加以综合运用已成为国际责任法律适用制度的一大开展。如由英国国际私法学者提出的“侵权行为自体法理就突出反映了这一。所谓侵权行为自体法是对侵权行为地法、地法、当事人属人法等准据法的糅和 肖永平著：?肖永平冲突法?武汉大学2002年版第48页。侵权行为自体法理在1971年的?第二次冲突法重述?45条的规定得到了充分的表达该条明确规定:“对有关侵权行为当事人的权利义务,依

23、第六条规定的原那么,应适用与侵权行为及当事人有最重要(亲)联络的州的实体法。这时应该考虑的因素包括：1损害发生地；2加害行为发生地；3当事人的住所、居所、国籍、成立地和营业地；4当事人有联络时其联络最集中的地方。这些联络应按对特定问题的重要程度加以衡量 刘益灯：?跨国消费者保护的法律冲突及其解决对策?法律2021年3月第一版第307页。三、完善我国涉外食品侵权案件的法律适用实体法和冲突法相结合一加快实体法的更新首先完善“食品的范围、“缺陷的不断扩大消费者利益保护的范围；其次要求食品的销售者与消费者一样承担严格过错责任。消费者在买到伪劣食品受到损害时由于条件所限很可能没有查找到的消费者于是只能要

24、求销售者承担赔偿责任所以假设要求消费者举证证明是销售者的过错使存在缺陷就会导致销售者可以免责无疑是是不公平的；再次适时扩大食品侵权的损害赔偿范围增加赔偿的数额。要做到既能保证受害者的权益得到充分的保障另一方面又能使加害者得到应有的惩罚从而不能有力地防止类似侵权的再次发生。二引入新的冲突法规那么针对我国责任法律适用空白点多、法律适用规那么僵硬等问题,我们应当引入一些新的富有弹性的法律适用原那么,使之可以更好地适应现实的需要。一是引入最亲联络原那么。也叫“联络原那么、“重力中心原那么是指在审理某一涉外民商事案件时权衡各种与该案当事人具有联络的因素从中找出与该案具有最亲联络的因素根据该因素的指引适用

25、解决该案件的与当事人有最亲联络或地区的法律原那么。?冲突法重述第二次?确立了最亲联络原那么其最亲联络的地方的法律包括损害发生地法；导致损害发生的加害行为地法；双方当事人的住所地法、国籍所属国法、法人营业所在地法等。在适用时它应与下文提到的最有利于消费者被害人原那么相合,为选择有利于保护原告利益的外国法律进展判决,提供坚实理根底。二是引入有利于消费者受害人原那么又称为有利原那么。消费者在侵权案件中是的受害者并且处于弱势地位。因此在涉外责任的法律适用上应将可以限度地保护消费者利益作为一项重要的指导原那么。这一原那么应该贯穿于侵权案件处理过程的始终。当按照各个连接点指向的准据法有所冲突的时候应该优先

26、适用有利于消费者的准据法。为了更好地维护受害人的合法权利的卡弗斯教授提出了“优先选择原那么认为原告人有权从所涉的法律中选择适用某一法律作为准据法这种选择的范围包括：1消费地法；2原告惯常居所地法；3获得地法；4损害发生地法 段卫华、王强：?涉外责任的法律冲突与法律适用?载于?河北法学?2006年24卷第9。这样允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用使受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律使得对其救济、补偿功能在其的法律选择空间里得到实现。这一原那么符合国际私法价值取向正从形式正义向本质正义开展的规律是保护弱者利益的有力工具。在我国将来的立法中应当允许原告受害人在所涉的法律中选

27、择适用对其有利的法律从而给予消费者限度的民事保护。原告可以选择的法律包括：1侵权行为人的营业地法；2原告的惯常居所地法：3消费地法：4获得地法；5损害发生地法。三是引入有限制的意思自治原那么。虽然目前只有少数采纳了这一原那么,并对当事双方选择的法律也作了限定,但由于其适用的可预见性及简便性等优点,因此成为侵权法领域开展的一个新。引入有限的意思自治原那么来选择适用的法律应确立原告优先选择的权利这也是同有利于消费者原那么相一致的。这是因为当事人最理解案情他们可以在合意的根底上选择适用的法律但由于当事人之间的地位和经济实力可能相差悬殊为了防止不公平或被告选择对方不知道的法律所以应当对其选择进展限制。

28、为了保证公平应该确立原告优先选择的权利最后由在平衡双方当事人利益关系的根底上来最终适用的法律。另外还要规定选择适用法律的范围即要根据最亲联络原那么来确定准据法不能任意选择；对于一些强迫性规定不能通过契约来排除遵守。三扩大外国法的适用由于我国法律对涉外责任冲突规那么的规定缺陷使涉外责任案件在适用法律时非常机械、呆板、缺乏灵敏性而且最终往往导致只能适用中国法的结果而排挤了外国法的适用。而且理中也倾向适用我国法。一方面是因为我国法官对我国法律最为熟悉,假设是适用外国法,那么会牵涉到从识别一直到外国法的查明等一系列的问题,这无疑对法官专业素养是一大考验。另一方面法律对识别、查明的相关问题的规定比较粗疏也