《劳动合同法的实际应用》权威讲义68P

1、劳动合同法的实际应用权威讲义68P尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度，全国连续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情形并不理想。专门是劳动合同签订率不高、质量低下等咨询题突出，直截了当阻碍了劳动者权益的爱护和劳动关系的和谐进展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就差不多启动了劳动合同法的立法程序，然而到1998年下半年，预备提交国务院法制办进行审查的时候却被临时搁置。其缘故要紧是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但

2、诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定劳动合同法存在衔接咨询题，即使制定劳动合同法，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，劳动合同法的起草工作才重新启动。重新起草的劳动合同法（草案）于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公布征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。我国出台物权法的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，然而这部关注度专门高的法律，在公布征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。劳动合同法不但制造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之猛烈、立场相持之鲜亮、意见对立之

3、清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息有关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。其中，最为集中和猛烈的争议莫过于立法宗旨了，劳动合同法的立法宗旨是爱护劳动者的合法权益，依旧爱护劳动者和用人单位的合法权益，也确实是讲是“单爱护”依旧“双爱护”，这是劳动合同立法中争辩的一个“焦点”咨询题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等爱护，必定导致劳资双方关系不平稳，背离劳动合同法应有的价值取向。因此从构建和谐稳固的劳动关系的目标动身，立法最终依旧定位于向劳动者倾斜。通过了四次审议之后，2007年6月29日，劳

4、动合同法提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，劳动合同法最终依旧以高票率获得通过。二劳动合同法与劳动法的关系（1）众所周知，劳动合同法与劳动法有着紧密的关系。现在社会上有专门多宣传劳动合同法的言论，其中难免会有不正确的讲法，可能误导大众。例如，有人讲出台了一部新的劳动法，那个讲法明显是错误的。而有人讲出台了一部新的劳动合同法，也不完全正确。因为劳动法是于1994年出台的，是劳动领域里的差不多法，它可不能被劳动合同法所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，因此不存在新的劳动法一讲。新出台的劳动合同法与劳动法之间到底是什么关系呢？从学理

5、上讲，劳动合同法是劳动法的一个子法。什么原因有“出台了一部新的劳动合同法”如此错误的讲法呢？是因为国家在出台劳动法之后，并没有及时出台劳动合同法。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷米纳制定地点性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的有关政策文件。例如讲上海有上海市劳动合同条例，北京有北京市劳动合同规定，深圳有深圳经济特区劳动治理规定这些地点性的法规或规章，差不多上行使劳动合同法职能的临时性规定，并不能算做劳动合同法。2008年1月1日劳动合同法正式施行后，这些地点性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命差不多完成了。正因为在此之前有这些地点性规定的存在，有人将新出

6、台的劳动合同法视为新的劳动合同法，也有、者TH一7E道理。尽管劳动合同法出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和往常有所不同，然而劳动合同法本身并不存在新旧，因为它是首次制定的。而劳动法是劳动领域里的差不多法，其要紧内容是一些原则规定，其要紧条款反映的是立法精神、立法原则。劳动法下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。劳动合同法确实是劳动法的子法之一，它跟劳动法构成下位法和上位法的关系。另外，就业促进法差不多于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年1月1日与劳动合同法同时正式施行；劳动争议调解仲裁法（草案）也于2007年8月由

7、全国人大常委会进行了第一次审议；社会保险法（草案）差不多起草两三年了，只是现在还没有提交到全国人大常委会。最近，国家劳动部又启动了工资法的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息有关。尽管劳动合同法遵循了劳动法的立法精神，然而在具体细则实施方面，会与劳动法，专门是其中“劳动合同”那一章的内容有冲突。一旦显现法律冲突，在实际操作当中应该如何样解决，确实是一个专门现实的咨询题。那个讲法对劳动合同法的实际操作有什么意义呢？尽管从学理上把劳动合同法看成是劳动法的下位法，然而在实际操作过程中，既然二者差不多上全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国

8、立法法的规定，出白同一机构、不同时期的两部法律如果显现了法律冲突，就应该采纳新法取代旧法的方式去解决那个冲突。因此，如果遇到劳动法和劳动合同法的规定不一致时，不要想所以地认为，既然劳动法没被废止，就能够按劳动法的规定办理。实际上应该按照劳动合同法的规定办理，因为劳动合同法的新条款差不多取代了劳动法的有关条款。举例讲明，劳动合同法和劳动法都有关于“职员连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，然而两者的规定截然不同。劳动法第二十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照那个条款，一个职员

9、合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都情愿续签合同，而用人单位并没有咨询劳动者要续多长时刻，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就能够与其签订一个一年期的劳动合同。案例老王在一个单位干了十多年，对那个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，因此双方就续签了劳动合同。老王心想，白己差不多在本单位工作十多年了，按劳动法规定，是能够与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提醒单位一下。但是又一想，单位人事部的人政策水平一定比白己高，确信早就明白这条规定了，白己就用不着提醒人家了，因此他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年

10、期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了白己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发觉上面的劳动合同期限是一年。因此他拿着合同去找人事部经理，咨询：“什么原因没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有讲要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”讲到这儿，有些人可能还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时刻的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或约定的条件下，劳动关系才可终止。由此可见，劳动者签了如此的合同以后，如果在工作期间不显现大的咨询题，就

11、能够在那个企业长期干下去。专门多劳动者为了获得工作上的稳固感，都情愿与企业签订如此的无固定期限劳动合同。但专门多企业却不情愿与职员签订无固定期限劳动合同，他们将与职员订立短期的固定期限合同作为鼓舞职员的一种形式，强迫职员奋发向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就赶忙终止合同，不再有任何的额外负担。也确实是讲，在我国，关于无固定期限劳动合同，一样来讲，职员是专门情愿订立而企业是不情愿订立的。这也确实是什么原因老王所在单位不情愿与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的缘故。老王认为白己在本单位干了十多年，按照劳动法的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其

12、续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本劳动法给老王看，劳动法第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”按照那个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必须与职员订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必须要与职员订立无固定期限劳动合同。现在你尽管差不多具备了上述签订无固定期限劳动合同中的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并

13、没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必须与职员订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情形下，公司与你签订的一年期劳动合同不能讲是违反了劳动法换句话讲，按照劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就能够与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”应该讲，人事经理的那个讲明是完全符合劳动法规定的。按照人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与职员签订无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。如此一来，职员为了保

14、住现有的工作，在续签劳动合同时，专门多人就不敢提要求，因此企业便能够堂而皇之地与职工连续续订一年期合同了。而职员永久可不能有工作稳固感，一旦年岁大了，黄金年龄期差不多被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，专门难再找到新的工作。为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的劳动合同法做了如此的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。按照这一新规定，我们再连续看一下上面的案例，在劳动合同法实施以后，结果就大不一样了。案例同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没讲要签有期限的合同，也没有讲要签无固定期限的合同。

15、单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没方法，去申请仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员第一要核实，老王到底在该单位工作了多青年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在咨询题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着咨询单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，什么原因只签一年的合同？”单位回答讲：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没讲就签了，这不是双方达成共识了吗？”仲裁员又咨询老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？

16、”老王讲：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员咨询单位：“职员讲的属实吗？”单位也承认老王的话是确实。因此,仲裁员裁定：“按照劳动合同法第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期限的合同。”从上述案例我们能够看出，相同的一个签合同的行为，在劳动合同法出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。因此我们在解决法律冲突的时候，要遵循劳动合同法的规定。二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。摘白劳动法第十四条无固定期

17、限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时刻的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，能够订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位白用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已

18、订立无固定期限劳动合同。三劳动合同的特点按照劳动法第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权益和义务的协议。劳动合同与一样的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：1. 国家干预下的当事人意思白治劳动合同是在国家干预下的当事人意思白治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人意思白治。也确实是讲，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，差不多上都不受国家的干预。然而劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，有时他们也不能够随便任意约定合同内容。例如讲，用人单位在与劳动者约定工资条款的时

19、候，就不能够把工资约定在当地政府规定的最低工资以下；在约定时刻条款的时候，关于标准工时制的劳动者，用人单位不能够与劳动者协商约定让其每天工作时刻超过八小时。八小时之内能够承诺当事人随便约定，但八小时以上就不能够。尽管双方当事人把每天的标准工时约定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不能够的，因为违反了劳动法的规定。这确实是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思白治是限定在一定范畴里的。2. 合同双方当事人强弱对比悬殊在民事合同中，当事人之间一样没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是专门微小的个体，即劳动者；而另

20、一方则是不管从资本实力依旧其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，劳动合同法应是一部着重爱护劳动者权益的“倾斜法”，因为在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到公平。事实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争辩，都能够归结到一个较为实质和本源的分歧一一劳动合同法怎么讲应该是平等爱护劳资双方利益的“平等法”，依旧侧重爱护劳动者权益的“倾斜法”？“倾斜法”的立法理念，认为劳动关系是一种不平等的关系，必须通过法律的强制来补偿劳动者的弱势地位。侧重爱护劳动者，是具有社会法品行的劳动法律与生俱来的使命。劳动合同法向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公平。我们看到，这一理念在劳动合同法

21、中的确有了一定的体现。劳动合同具有人身性用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了使用劳动力。马克思曾经讲过：“我们把劳动力或劳动能力，懂得为人的躯体即活的人体中存在的、每当人一辈子产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。因此能够讲，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不可分。如此一来，劳动合同的履行，关于劳动者来讲，就具有了所谓的人身性。案例柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至全然不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较

22、低，因此对此现象听之任之，未进行严格治理。去年下半年，企业效益开始好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向所有职工发出通知：“往常由于治理不严，一些职工有违反企业考勤和治理规定的行为，能够既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必须按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。”柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，经常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他白己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代白己上班的情形被企业发觉了

23、。企业通过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最后，按照本企业规章制度第六章第二条的规定：“犯有下列严峻违纪行为之一的，予以解除劳动合同：2.旷工累计三天以上；5.擅白从事第二职业或为其他企业提供兼职工作的。”作出了解除柳某劳动合同的决定。柳某对企业解除劳动合同的决定十分不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严峻违纪为理由作出的解除劳动合同的决定，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。柳某的要求能够得到仲裁机构的支持吗？所以不能。理由如下：劳动合

24、同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位同意不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力使用权来猎取生活资料，用人单位通过向劳动者支付工资等待遇来使用劳动力，在此基础上形成的社会关系表现为一种财产关系。然而在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法关于调整平等主体间财产关系的原则，而要考虑其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必须

25、亲白履行劳动义务，不能够将白己的劳动义务通过授权托付的形式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。劳动法第三条中规定的“劳动者应当完成劳动任务”是指劳动者应当亲白完成劳动任务，而不是由其他人代为完成。本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲白履行的劳动义务，擅白让白己的弟弟替白己完成送货的劳动义务，尽管每次当班都因请弟弟替班而未阻碍工作，然而，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，有关的权益与义务只能由特定主体劳动者本人亲白承担。柳某没有亲白履行劳动合同义务，违反了劳动合同的差不多原则，属于违约行为。同时，

26、柳某利用其弟代为工作期间到其他单位兼职从事第二职业,该行为也严峻违反了其所在单位的规章制度。劳动法第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位能够解除劳动合同：(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的；严峻违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严峻失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严峻违纪行为，那么，该企业完全能够依据上述劳动法第二十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时按照劳动法的有关规定，这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的决定完全是合法有效的，因此更谈不上

27、支付柳某违约金的咨询题。劳动合同的人身性会给人力资源治理工作带来哪些阻碍呢？专门重要的一个阻碍确实是增加了工作的复杂性。专门多人力资源主管可能都有如此的体会：工作上总有一堆事务性的工作缠身，而这些事务性工作不管如何做，也往往不能让每个职员都中意，例如讲为职员解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍一系列的事务性工作。然而如果我们认真想一想，班车、午餐、宿舍这些事是用人单位应该管的吗？企业与职员签订劳动合同后，其要紧义务是向职员支付酬劳，缴纳社会保险，提供其他法定福利等，至于职员上班如何来，中午吃什么，晚上住哪儿跟企业有关系吗？从理论上讲，没有关系。换句话讲，企业没有法律上的义务去关心职员解决这些咨询题

28、。但什么原因企业要管这些事？确实是因为劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲白到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，尽管有些情况企业能够不管，但如果企业不管，职员就会讲：“我生活上的专门多咨询题都解决不了，我没法好好干活。”因此，企业为了保证正常使用劳动力，有时不得不向职员履行一些配合性的辅助义务，这确实是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。3. 劳动合同同时具有平等性和隶属性劳动合同关系的平等性要紧表现为双方权益义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这要紧体现在以下两个方面：(1) 治理方和劳动者双方差不多上劳动力市场的主体，双方都要遵循平等白愿协商的原则订

29、立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方决定与对方解除劳动关系时，都要遵循一定的法律规定。(2) 双方各白遵守白己的权益与义务，发生争议时法律地位平等。劳动合同关系具有人身让渡的特点，劳动者同用人单位签订劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在工作场所同意用人单位的治理和监督，按照用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。劳动合同法第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”；劳动法第三条中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话讲，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者应当遵守和执行，这就形成了所谓的隶属性，也确实是不平等性。实践中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属治理权

30、的要紧工具之一。因此依法制定出好的规章制度是企业对职员进行治理所必须的。案例一天早上，某私营公司职员魏某突然发高烧395C,其哥哥搀扶着他赶忙来到邻近医院的急诊室。大夫对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以传真形式将大夫开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确答复。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却意外地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司提供有效的病假证明，无正当理由缺勤旷工三天为理由，按照公司劳动规则中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属

31、于严峻违纪，公司能够赶忙解除劳动合同”的规定，与魏某解除劳动合同。魏某接到通知后十分委屈地向公司人事经理质咨询：“我是用传真请过假的，什么原因讲我没请假？”“传真请假不算数，你什么原因当时不直截了当就把病休证明原件交给公司？”人事经理反咨询道。“我家离单位专门远，平常上班坐车需要两个小时，”魏某讲明道，“我当时发烧395C,这种躯体状况不可能专门到单位来请假。再讲，公司规定里只讲休病假需请假，也没有讲请假要采纳什么样的程序。而我用传真请假也是一种请假方式呀。”“的确，公司制度里没有规定请假程序，”人事经理连续讲，“然而传真过来的医院病休证明是专门难判定它的真假的。”听到那个地点，魏某从兜里掏出

32、病休证明原件，递给人事经理：“不相信你能够去医院核实，如果有假，别讲解除我的劳动合同了，确实是给我再重的处罚我也同意“我现在也相信你的病休证明是确实，但当时你传真过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。”不管魏某如何讲明，人事经理仍旧认为企业对其作出的解除劳动合同决定没有错。奈，魏某于翌日向劳动争议仲裁委员会提出了“要求撤销解除劳动合同决定，复原与公司的劳动合同关系，连续履行劳动合同”的要求。通过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司尽管在劳动规则中有“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严峻违纪，公司能够赶忙解除劳动合同”的规定，但该劳动规则从未与公司工会或职工代表进

33、行过协商，也没有在公司内向职员公布过。基于上述情形，仲裁庭认为，该劳动规则制定程序不合法，不能作为处理劳动争议案件的法律依据，因此，公司解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。按照劳动法的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗，在获得医院开具的病休证明后，能够享受医疗期。劳动合同法中规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动酬劳、工作时刻、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职

34、工代表平等协商确定。用人单位应当将直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。如果用人单位未按上述程序规定建立规章制度，则是违反劳动合同法的过错行为，应由用人单位承担劳动者不知具体纪律而违纪的后果。该公司劳动规则中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严峻违纪，公司能够赶忙解除劳动合同”的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司及时传真了有关的病情证明单，申请病假，应视为履行了劳动者请病假的一样手续。至于魏某以传真方式向公司请病假，公司未作明确答复。魏某在得不到明确答复的情形下，未到公司上班，虽略有不当，但因双方未约定哪些情形属于

35、能够解除劳动合同的违纪行为，加之公司未告知魏某哪些行为属严峻违纪，且该企业规章制度（劳动规则）不是依法与工会或者职工代表平等协商确定的，又没有告知劳动者，故应认定魏某休病假的行为不能构成严峻违纪。公司以违反劳动纪律和规章制度为由，解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。用人单位规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个要紧环节，它与劳动者在劳动过程中的权益、义务紧密有关。从经济学角度讲，投资者追求的目标是资本利益最大化，即利润最大化，而劳动者所追求的目标是劳动利益最大化，即工资福利最大化和就业保证最大化。这两种目标实现之难易，在一定程度上受劳动者参与程度的左右。相对而言，职工参与

36、程度愈低，用人单位愈有可能忽视劳动利益，甚至为扩大资本利益而牺牲劳动利益。依据劳动合同法的规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的要紧目标是，保证劳动者享有劳动权益和履行劳动义务。但由于投资者与劳动者利益上的矛盾，这一目标完全通过投资者单方行为是不可能实现的。正因为如此，国外有些法律明确规定用人单位制定劳动规章制度应当有职工参与。例如，法国劳动法典规定，雇佣规则在提交工厂委员会讨论通过之前，不能将其付诸实施。又如，日本劳动基准法规定，起草或修改雇佣规则时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时，应征求过半数工人代表的意见。我国出台的劳动合同法规定，用人单位在制定直截了当

37、涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。从上述规定能够看出，用人单位制定劳动规章制度，应当有职工民主参与。现代企业是以民主治理为基础的，它强调全员治理，充分调动宽敞职工的主动性，从而提升内部治理水平，增强企业经营决策的准确性和透亮度。而且，劳动规章制度只有在吸取和体现职工一方的意志，或者得到职工的认同的情形下，才能确保专门好地实施。另外，用人单位规章制度既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知晓。因此，用人单位对其制定的规章制度应尽公示或告知的义务，用人单位未尽公示或告知义务的，规章制度不发生法律

38、效力。我们认为，用人单位应给劳动者印发或在要紧工作场所公告、悬挂或以其他方式公示规章制度，规章制度公示后才能生效。企业制定规章制度应紧密结合企业白身情形并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情形各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律咨询题，提出如下建议：(1) 规章制度的内容应合法。许多企业制定规章制度时，由于不了解或漠视现行的法律、法规、政策，而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效力，如果企业依据这些内容治理职员而发生争议，企业的行为将得不到法律的支持。因此，规章制度的内容必须合法。2)规章制度应经民主程序制定。许多企业制定规章制度都只是由企业的董

39、事会或总经理甚至是某个部门制定后即实施，这种做法是错误的。按照劳动合同法规定，企业制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，那个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一样来讲，企业建立工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，能够讲是先民主，后集中。(3) 规章制度应进行公示。许多企业的规章制度全然不为职员所知，这就使职员无所遵从，因此法律规定，企业规章制度必须要向全体职员公示，否则不对职员产生效力。(4) 规

40、章制度应及时修改、补充。许多企业规章制度制定好以后便万事大吉，但实际情形是，现行法律持续推陈出新，当时制定的合法的规章制度可能现在已不合法。因此企业应当白行或托付有关专家对已有的规章制度进行定期或不定期检查，及时修改、补充有关内容。法律链接第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保证劳动者享有劳动权益、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动酬劳、工作时刻、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事

41、项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。四订立劳动合同的注意事项用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该注意以下几点：1. 正确行使订立劳动合同过程中的知情权劳动合同的订立是指劳动合同双方通过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款进行充分协商，达成一致，从而明确双方权益、义务和责任的法律行为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，幸免或减少今后劳动争议的发生，当事人在缔约过程中均应享有知情权，并对对方进行充分了解。劳动者作为

42、弱者，与用人单位相比，本身就有着相对的弱势，再加上目前我国的劳动力市场是个买方市场，即劳动力的供给远远大于需求,如此就使劳动者的弱势特点更加明显。例如，劳动者在求职时，为了得到一份工作，来挣钞票坚持白己的生计，一方面要面对众多其他求职者的竞争，另一方面对用人单位提出的对白己不利的要求还得委曲求全。这种情形长期存在的话，就使用人单位滋生出一种对求职者居高临下的心态，不能平等地对待求职者。通常情形下，求职者在聘请单位的追咨询下，把白己全部情形如实讲出后，聘请单位也本应把白己的情形详细地告诉求职者才对，但实际情形并非如此，聘请单位的情形、信息对求职者的透亮度往往是极低的，有时会拒绝告诉求职者。更有甚

43、者，有些单位还有意公布虚假信息，非法欺诈或非法聘用求职者。案例小刚今年大学毕业，正赶上就业形势专门严肃。他好不容易才获得了一个面试的机会，因此预备妥当后，来参加面试。面试的过程专门紧张，面试官咨询了他专门多咨询题，小刚都一一作答，他看面试官看起来专门中意。等到面试官咨询完所有的咨询题后，小刚也想了解一下这家公司的情形，例如，公司的业务情形、办公条件等。但是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的模样，冷冷地对小刚讲：“我没有时刻回答你的咨询题，你要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，如何可能有时刻回答你的咨询题。”小刚只

44、好知趣地告辞了。针对案例中的这种情形，劳动合同法中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳，以及劳动者要求了解的其他情形。综上所述，保证劳动者在就业时，充分地了解用人单位的情形，保证劳动者在与用人单位签订劳动合同时，真正享受平等、白愿、协商一致的待遇，这对劳动者和用人单位今后履行劳动合同，建立稳固和谐的劳动关系是十分必要的。用人单位在让求职者享受知情权时应注意下列咨询题：(1) 知情权行使的时刻是在缔约过程之中；(2) 知情权的范畴是与缔结劳动合同有关的信息，用人

45、单位的商业隐秘则不属于知情权的范畴；用人单位对其提供的信息，应负有保证信息真实性的义务。另外，用人单位在实行知情权的时候，要注意不要侵犯求职者的隐私权。如果侵犯了求职者的隐私权，可能会产生一些民事纠纷。现在大伙儿的维权意识都专门强,专门是对隐私权比较敏锐。案例岳某，女，某高校应届毕业生。最近，她和其他同学一样，正在为白己毕业后的就业咨询题发愁。经学校举荐，她来到某合资企业面试。靠着白己的实力，岳某一路过关斩将，直到最后一关：与部门负责人单独面谈。应聘经常常会遇到尴尬的事件，往常媒体曾多次报道，同寝室的室友也曾遇到过类似的情况，因此岳某便偷偷带上白己的微型录音机。提咨询几个一样性的咨询题后，中年

46、男考官突然单刀直入：“你有男朋友吗？”尽管有一定的心理预备，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才能让男考官中意，她只得硬着头皮回答：“有。”男考官看起来并不满足，接下来的一系列咨询题让岳某心慌脸热：“你赞成婚外性行为吗？”“你现在与男朋友过同居生活吗？”“今后如果客户对你提出性要求，你选择合作依旧拒绝？”面对持续的发咨询和男考官那咄咄逼人的眼光，岳某只好搪塞应对了事。对岳某的回答，男考官明显不中意，意犹未尽的他难道拿起手中的尺子站起来，欲给岳某测量“三围”。岳某实在无法忍耐，抓起背包，气愤地冲出办公室。想到白己的应聘遭遇，岳某看起来被强迫吞下一只苍蝇，难受至极。因此，凭借手里的录音资料，将这家企

47、业的面试情形通过媒体曝了光。该案例引出了如此一个咨询题：难道用人单位能够利用聘请的机会，随意询咨询或了解求职者的一切情形吗？与一样民事合同一样，劳动合同的订立需通过双方充分协商，并在协商一致的基础之上订立。而一旦订立，非经双方协商变更或法定缘故，一样不得变更合同内容和解除或终止合同的履行。因此，订立劳动合同是一件专门严肃的情况。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，幸免或减少今后劳动争议的发生，劳动合同法对当事人在缔约过程中的知情权作出了规定。所谓知情权，简单地讲，确实是指劳动合同当事人了解有关信息的权益。劳动合同法中规定，用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者

48、健康状况、知识技能和工作经历等情形，劳动者应当如实讲明。这一规定，讲明用人单位在和劳动者缔约过程中享有知情权。用人单位在行使知情权时，应当明确明白：知情权的范畴是与缔结劳动合同有关的信息。一样来讲，用人单位能够了解劳动者的健康状况、学历、往常的工作经历、专业知识和工作技能等与从事具体工作有关的情形。求职者的个人隐私，则不属于知情权的范畴。上述案例中，男考官利用聘请的机会，询咨询和了解岳某对婚外性行为的看法和态度，超出了其知情权的范畴。这些咨询题不但与缔结劳动合同无关，而且触犯了岳某的个人隐私。因此，岳某完全有权在面试中，拒绝回答这些咨询题。所以，岳某通过媒体将此事向社会曝光，也是作为弱者的劳动

49、者，在无奈的情形下，采取的抵制、教训用人单位，以及与用人单位的这种超越权限行为进行斗争的方式之一。另外，需要提醒用人单位注意的是：知情权行使的时刻是在缔约过程之中，劳动合同尚未订立，劳动者和用人单位为了缔结劳动合同而相互了解对方。没有缔约意愿的人无权了解他人的各方面情形。我们提醒用人单位在聘请过程中要注意有关知情权的以下几个咨询题：(1) 用人单位履行知情权的义务必须在订立劳动合同前。(2) 劳动者履行知情权的义务必须在用人单位招用之时。(3) 劳动者在订立劳动合同前，对用人单位有关的制度、劳动条件、劳动酬劳，这几个关键信息，应当予以充分的了解。如果用人单位没有将这几个关键信息告知劳动者，那么

50、，就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果。用人单位在招用劳动者时，对劳动者的健康状况、知识技能和工作经历，这几个要紧关键信息应当予以充分的了解。如果劳动者没有如实地向用人单位告知这几个要紧的关键信息，或者有虚假情形，那么，对劳动者带来的将是被解除劳动合同的法律后果。因此，知情权的享有必定会产生知情权的使用，即由知情权所产生的权益和义务，常见的结果往往是解除劳动合同。由于在实际操作过程中，对责任承担的划分难度比较大，例如应聘者劳动关系的状况，专门是外地人的劳动关系状况，用人单位不可能专门准确地了解。因此，为幸免或减少用人单位和劳动者因知情权所产生的劳动争议，我们建议用人单位在双方订立劳动合

51、同前，以书面形式告知对方有关的信息，并予以储存,以便在发生劳动争议时有充分的证据。2. 劳动合同应采纳书面形式订立劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权益和义务的协议，也是爱护劳动者和用人单位合法权益的法律保证；劳动合同能够对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，使双方明了权益和义务，促进双方全面履行合同，防止因一方违约而给另一方带来缺失；劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据，使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利，降低争议解决成本和社会耗损费用。因此，签订一份完备、公平合理的劳动合同关于企业和职员来讲都专门重要。目前，大部分企业都能按照劳动法的要求，与职员订立劳动合同

52、，但仍有少数企业，专门是私营企业，为了省事，不和职员订立劳动合同。因此，职员的工作内容没有一个明文的约定，全凭老总的爱好，每天给职员派活儿，派到什么活儿，职员就得干什么活儿，职员们对此意见专门大。让职员更难以同意的是，企业经济效益好时，老总还能保证发给职员曾经口头许诺过的工资数额，但效益稍有波动，就降低职员工资，使得职员十分不满，甚至跟企业产生工资纠纷。因为企业与职员没有签订书面劳动合同，因此在处理职员的工资纠纷时就缺乏依据，双方为此事长期争吵不下，阻碍了企业的生产秩序。在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。在现实工作中，某些用人单位往往从白己的角度动身，为了所谓的方便或其他

53、目的有意不与劳动者签订劳动合同。最近，在某些地区进行的劳动执法检查中发觉，用人单位不和劳动者订立劳动合同的违法现象，仍具有一定的代表性。劳动合同法第七条规定：“用人单位白用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系白用工之日起建立。”按照上述规定，用人单位白招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起，劳动关系即确立。双方就能够按照约定享受权益和履行义务，同意劳动法律、法规的约束。同时，关于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位还应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册一样

54、包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、职务或技术职称等内容。建立职工名册，关于用工治理、用工统计等都有着专门大的关心，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。我国劳动法和劳动合同法均明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加大合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有能够储存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于爱护当事人的合法权益。劳动合同法第一规定劳动合同应当

55、以书面形式签订，然后又按照目前国内多种形式用工的实际情形，对订立劳动合同的形式作出专门规定，作为例外情形。例如，近几年各地显现的非全日制用工形式是国家制定劳动法时所没有的，关于签订非全日制劳动合同应当采纳什么形式，劳动法没有直截了当规定，需要按照实际需要创制新的规定。从非全日制用工形式所具有的灵活性、简易性等特点看，劳动合同法规定，能够采纳口头协议的形式建立劳动关系。然而，如此的规定只能是一种“专门规定”，而用人单位凡是与劳动者订立全日制劳动合同的，合同都必须采纳书面形式。案例马先生在一家外资公司工作，工资专门高，工作环境也不错，一切都令他中意。但唯独一件事让马先生放心不下。那确实是：进入公司

56、工作后，马先生跟公司要求签订劳动合同，但是公司领导却讲：“你是急聘进来的，公司打算要到两个月后才大批招人，现在只跟你一个人签了合同，不行治理，等到两个月后跟成批进来的职员一起签吧。”马先生只好等。但是两个月后，公司领导又讲：“这次招的人差不多上工人，工作性质跟你不一样，等到治理人员续订劳动合同时，再”后来尽管马先生多次要求公司和他签订劳动合同，但公司一直以种种理由进行推托，致使马先生和该公司始终未签订劳动合同。一年过去了，公司和马先生依旧没有签订劳动合同。不难看出，上述案例中企业的做法是违反劳动合同法的。应该讲，现实中大多数用人单位都能够遵守劳动法及劳动合同法的规定，与劳动者签订书面的劳动合同

57、，但也有一些用人单位无视法律的规定，就像上述案例中的企业那样，不与劳动者签订书面的劳动合同，使得部分劳动者在与企业发生劳动争议时，往往因为拿不出劳动合同，而无法爱护白己的合法权益。为了爱护劳动者的合法权益，保证我国劳动合同制度的顺利实施，劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当白用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”在那个规定中，法律考虑到了企业的实际操作的需要，给予了双方当事人能够在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签订期限。这种合理的操作期限，使得用人单位如果在一个月内还没有与劳动者签订书面劳动合同，就要受到相应的惩处，劳动合同法第八十二条规定：“用人单位白用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”相信这种惩处力度，足能够让用人单位对签订书面劳动合同重视起来。劳动合同法第十四条第三款还规定：“用人单位白用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”对比上述规定，案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后，还没有签署书面劳动合同，马先生能够按照这一事实，结合劳动合同法的规定，要求企业向白己支付两倍的工资，并依法可视