医疗侵权损害责任鉴定之研究

1、医疗侵权损害责任鉴定之研究    医疗损害责任鉴定之研究 王立胜 中华人民共和国侵权责任法已经颁布实施了一年多，这个法律的最大亮点被人们认为是颠覆了医疗损害赔偿的三个“双轨制”，即“案由双轨制”“鉴定双轨制”“赔偿标准双轨制”，统一了医疗损害赔偿的法律适用。但从该法一年多的实施效果来看，情况并非人民期待的那样美好。具体来说，该法似乎确实抛弃了民事赔偿领域的“医疗事故”之说，但司法实践中，医疗纠纷发生后，医疗机构仍然主动抢先向医学会申请医疗事故鉴定，受理案件的人民法院一看生米已经煮成熟饭，索性半推半就，丝毫不考虑侵权责任法的相关规定，依然拿已经自然失效的医

2、疗事故处理条例应付了事，看来，侵权责任法并未解决医疗损害赔偿中的“案由双轨制”。至于“鉴定双轨制”和“赔偿标准双轨制”在司法实践中愈发混乱，其混乱程度相比侵权责任法实施之前有过之而无不及。因为这篇小文的题目是医疗损害责任鉴定之研究，下面重点谈谈医疗损害责任的鉴定问题，期待这个问题在司法实践中得到解决。 按侵权责任法的字面规定，立法机关确实想废除医疗损害赔偿责任的“三个双轨制”，实现医疗损害赔偿法律的统一适用，但令人遗憾的是该法取缔了民法领域的“医疗事故”概念，统一了医疗损害赔偿的法律适用，却没有对医疗损害责任的鉴定做出具体规定，这一立法漏洞，导致发生连锁反应，统一医疗损害法律适用的立法目的并未

3、实现。 众所周知，医疗损害赔偿责任的鉴定，向来是医患双方的必争之地，因为这是解决医疗纠纷的关键，俗话说，牵牛要牵牛鼻子，鉴定对医疗纠纷来说就是牛鼻子，问题的关键就在这里。回顾我国解决医疗纠纷走过的路径，从医疗事故处理办法到医疗事故处理条例，绕来绕去，医疗纠纷的鉴定权都牢牢把持在医疗卫生系统手里，甚至到了侵权责任法实施的今天，医疗卫生系统依然不愿将医疗鉴定权拱手相让，可见，医疗鉴定对处理医疗纠纷多么重要，医疗卫生系统比司法机关了解的更为精神。 根据笔者对侵权责任法和立法法的学习与理解，力求提出医疗损害赔偿责任鉴定的一些观点，虽然人微言轻，但还是希望法治改变现实，奢望医疗机构及其上级主管部门转变观

4、念，注重依法行医，规范行医的教育与培训，力求减少或避免医疗纠纷的发生，千万不要把精力集中在玩弄法律上，只有这样，才会出现和谐的医患关系，医疗事业才真正发展，造福人类。 医疗损害责任鉴定的启动。民事诉讼的基本举证原则是谁主张谁举证，医疗侵权诉讼中，由于侵权责任法否定了医疗侵权诉讼举证责任倒置的司法解释，因此，患方依法应当启动司法鉴定程序。患方可以自行申请医疗侵权责任鉴定，也可以申请受理案件的人民法院委托鉴定，司法实践中患方一般申请人民法院委托鉴定，实际上，无论患方自行委托鉴定还是申请人民法院委托鉴定，鉴定依据的基础文件应当是医疗机构出具的病历资料，鉴定机构轻易不会采信患方单方的陈述或医方单方的陈

5、述，因此，这两种不同形式的鉴定结论，只要经过法庭质证，都可以作为认定案件的证据。患方完成举证责任后，如果医方提出异议并申请重新鉴定的，除非有证据证明医疗损害鉴定结论有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条第1款规定的情形之一的，人民法院才可以允许启动重新鉴定，否则，应当依法驳回重新鉴定申请，根据患方提供或法院委托完成的鉴定结论，直接认定案件事实，果断作出判决，避免无休止的鉴定拉锯战。当然，在患方拒绝启动司法鉴定的情形下，医方也可以直接委托或申请人民法院委托鉴定，完成医方抗辩的理由和举证。当医方和患方都提供鉴定结论的条件下，人民法院认为双方当事人提供的鉴定结论都不足以认定案件事实时，可以

6、依职权直接委托具有鉴定资格的鉴定机构进行司法鉴定。人民法院委托鉴定的，应当要求医患双方提供证据材料，医方拒绝提供病历资料的，直接推定医方有过错并判读因果关系成立，有医方承担完全责任。患方不配合鉴定的，直接认定患方没有完成举证责任，承担不利后果。鉴定机构的选择。人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，应当按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定组织鉴定。应当委托在司法行政机关注册的司法鉴定机构进行鉴定，不应当继续委托各级医学会进行医疗侵权司法鉴定，除非患方和医方一致同意委托医学会进行鉴定，方可委托医学会进行医疗侵权责任鉴定。因为，侵权责任法之所以改变“医疗事故”

7、之鉴定，我认为其目的之一就是排除原来的“老子给儿子做鉴定”和“叔叔给侄子做鉴定”的切肤之痛，如果法院继续抱住医学会不放，侵权责任法关于医疗侵权法律适用统一的努力将付之东流。这是有良知的中国人不愿看到的。当然，医学会不是没有能力进行医疗侵权责任鉴定，而是由于其不中立的地位和实践证明其不能胜任这一社会职能，让其继续毫无法律根据的行使这一社会职能，不但不能造福人民，而且将颠覆医疗机构依法行医规范行医的职业良知，并间接剥夺人民法院的司法审判权，造成更大程度的社会不公。在此，我们要提醒法院，法院与卫生行政部门联合出台的相关规定没有法律效力，法院凭什么要和一方当事人的主管机关联合出台解决司法中的涉及双方当

8、事人利益的司法鉴定问题呢，这对另一方当事人患方公平吗?法院就是中立的，联合出台政策是行政机关的事，法院的角色不应该是这样，这不叫法院。希望相关法院保住中立权威，不要将自己混同于一般行政机关。        鉴定费用的缴纳。鉴定费由申请鉴定的一方当事人预交。法院依职权委托鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。 鉴定内容的确定。司法实践中，医疗侵权责任的鉴定事项一般有下列几项，但应根据个案选择。 （1）医疗机构的诊疗行为有无过错。（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医疗过错行

9、为与损害结果之间是否存在因果关系；（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；（6）人体损伤残疾程度；（7）其他专业性问题的鉴定。            法官不应过分迷信鉴定结论。人民法院审理医疗侵权案件，存在一个过分依赖鉴定结论的误区，举凡医疗侵权案件，不问青红皂白，一律进行鉴定。这已成为法官审理医疗侵权案件的思维定势，不做鉴定，就无法判决。我们说医疗侵权案件专业性强，有些问题的确需要专业技术人员的专业性鉴定，因为法官不是医生，不懂医，这是实情。法官即使不懂医，但对鉴定结论有审查取舍的法律职责。法官虽然不懂医，这一职责不是也在行使吗。医疗侵权案件中的有些问题的确不需要鉴定，一个普通的正常人也会判读事实真相，法官为什么不能判读呢，根本原因是法官怕担责任。比如手术室接错病人的案件；左腿当右腿截肢的案件；手术遗留器械的案件；没有任何病历的案件；输血张冠李戴的案件等等，医方的过错十分明显，根本无需鉴定，但法官为了裁决有据，没有鉴定结论依然不敢判决。这种误区应当改变。过分依赖鉴定结论判案，实际上放弃了法官的审判权，使法律丧失权威。我们的医疗侵权案件不是长期以来由卫生部门的专