上市公司利润造假行为的治理对策下

1、上市公司利润造假行为的治理对策下(一) 在审计委员会报告下的责任范围扩展审计委员会报告要求可能会在两个显著方面加大审计委员会董事的责任风险。首先，由于新规章要求审计委员会中的董事发表公开声明，从而使得董事进入那些规范董事的公开声明的联邦证券法律和州法律的调整范围。其次，审计委员会报告要求可能会扩大董事根据州法(此处及以下所称州法均指特拉华州的公司法)满足注意要求时所要承担的具体义务的范围。1.法律上的披露要求。(1)联邦法律。审计委员会报告要求中有一项强制性公众披露要求，审计委员会董事因此而受到1934年证券交易法案中的反欺诈条款-特别是其下的section10(b)和SEC据此颁布的Rule

2、10b5的管辖，但，其所受管辖是很有限的。例如，如果要引用Rule10b5来宣布某董事的披露行为违法，那么该董事的披露行为就必须满足以下要求：该董事的披露行为与证券的买卖有关，且该披露行为“对重大事实作了不实陈述，或者遗漏了根据发表声明时的情形为使声明不引人误解所必需的重大事实”。同时根据法院的意见，要引用Rule10b5，要对董事的公开披露行为提起诉讼，原告(私诉当事人或SEC)还必须证实该关系某一重大事实的陈述是虚假的或引人误解的，且该陈述是故意所为;此外，还须证实该陈述影响到其相关证券的买进和/或卖出。此外，原告还必须证实他信赖该陈述，几乎就是该种信赖导致他受到损失。因此，根据secti

3、on10(b)和Rule10b5，如果审计委员会董事因为过失而在提交的审计委员会报告(the Audit Committee Report)中作了重大的虚假或引人误解的陈述，那么审计委员会的该董事要对私诉原告在审计委员会报告公布后因购买或出卖本公司股票而遭受的损失承担责任。该责任单纯用货币来衡量的话(in purely montary terms)，可能带来十分惊人的后果。因为任何人，只要在报告公布后至错误陈述被改正这一段期间购买或出售了该公司的股票，都可以提起诉讼。尽管正如上所述，从理论上来说，根据section10(b)和Rule10b5，审计委员会董事的潜在责任风险是很大的;但当对审计委

4、员会报告所要求的声明的实质内容进行分析时，我们就会清楚地看到，这一要求并没有显著增加审计委员会成员源于联邦证券法律的潜在责任。因为，从本质来说，审计委员会报告要求只是要求审计委员会就它是否作出某些行为进行披露，如是否看过公司的财务报告，是否与公司的管理层和外部审计员进行过特定的讨论等等。显然，审计委员会报告并没有要求审计委员会发表公开声明来证明财务报告的合理性。因而，除非审计委员会麻痹大意(reckless)，没有就它是否作出了该些列举的行为进行正确的声明，否则，其不会承担责任。基于披露制度，要判定审计委员会是否履行了所要求的行为是一件非常简单的事，这表明让审计委员会麻痹大意地作出不正确的声明

5、如果不是不可能的事，那至少也是非常困难的事。(2)州法律。除受到联邦证券法律中的反欺诈条款的调整外，要求在审计委员会报告中发表声明也将使审计委员会受到州公司法中有关披露要求条款的管辖。根据特拉华州的法律，“只要董事就公司事务与股东进行直接或公开的交流董事就对股东负有审慎、善意和忠实行使职责的诚信义务。”若董事故意(knowingly)发布虚假信息而导致公司损失或对个人投资者造成损害，那么董事就违背了该义务。因而，在审计委员会任职的董事如果故意在审计委员会报告中作虚假陈述，就要承担州法上的责任。不过，就像在联邦法律层面分析的那样，在实践中，审计委员会董事承担州法上的责任的可能性也是非常有限的。审

6、计委员会董事在审计委员会报告中所必须作出的声明的性质，结合特拉华州法律对董事承担虚假声明责任的过失要求的规定，使得董事能承担的责任风险有所减小。如在联邦证券法律层面所讨论的那样，在审计委员会报告中，董事只需声明他们是否参与了该报告所要求并列举的几项活动;他们没有被要求进行更多的阐述(make extensive representation)，比如财务报表的实际质量如何等等。因此，正如董事在特拉华州法律下只需对故意作出的虚假声明承担责任一样，董事因在审计委员会报告中作出的声明而承担责任，必须满足的条件是该董事就其是否参与了审计委员会报告中所列举的活动故意作出错误陈述。而这并不能说是董事承担的责

7、任的一种令人担心的扩展。2.董事谨慎责任(duty of care)的扩展。除上面所讨论的潜在披露责任之外，一些人对SEC提议的新规则进行评论时，表示了另外一种担心。他们认为：审计委员会报告要求中增加了董事向公司与股东所要履行的谨慎责任的要求，而这会进一步增加审计委员会董事的潜在责任。换句话说，这些评论者担心，特拉华州的法庭会把参与到审计委员会报告要求披露的活动中去作为董事承担的谨慎责任的部分内容。实际上，在大多数情况下，董事在商业判断规则(business judgement rule)的庇护下对所作出的决定进行再审查。而如果董事放弃履行其职责，或者因为没有一个合理的决议(a conscio

8、us decision)而未能行使其职责，此时该规则根本不起作用。因此，在某一不是由于一项不当的商业决策(如一项产生灾难性后果的新产品开发决策)而是由于董事的不行为(如没有阻止不规范的会计行为)引起损失而提起的损害赔偿诉讼的案例中，要判断该董事的行为是否达到了其谨慎责任所提出的标准，应该根据合理标准(a reasonableness standard)来进行。审计委员会报告要求可能影响到法院对董事行为的合理性的评价。公司董事所承担的谨慎责任只是侵权法使社会中每一个人承担的谨慎责任中的一小部分而已。一般侵权法所施加的谨慎责任内容不是固定不变的，而是随着社会和经济的发展而不断变化，并且受到当事人自

9、身以外因素的影响。例如，在一例传统的过失诉讼中，法庭会利用行业习惯和惯例来判定被告在没有采取某种预防措施时是否违反了其承担的谨慎责任。习惯和惯例的进化带来谨慎责任内容的相应变化。实际上，环境的变化影响一般侵权法的谨慎责任标准;同时，它们也影响公司施加给董事承担的谨慎责任义务。审计委员会报告要求中所极力推荐的做法-如审阅财务报告并且与管理层和外部审计员就该财务报告进行讨论-被公认为集中体现了行业的通常做法(representative of industry practice)。在对包括审计委员会报告在内的新规则和修正案进行讨论时，SEC发表意见，声称这些新规则和修正案肯定了在会计业和企业界中得

10、到认可的合理的做法和好的策略。此外，作为由金融界、工业和会计业的精英分子组成的Blue Ribbon委员会的心血的结晶，前述报告和建议和其成果-审计委员会报告要求可能说是吸纳了前述各行各业最好的做法。因而，很可能出现这样一种情况：在分析一位审计委员会董事在阻止不规范的会计行为方面是否履行了谨慎责任时，法官将得出这样一个结论：因为审计委员会报告要求和Blue Ribbon委员会推荐的做法在某种程度上反映了行业惯例，所以，董事没有参与到这些推荐的行为中就应被认为是违反了他的义务。在这个意义上说，审计委员会报告要求因为新增加了审计委员会中董事的负担义务，从而使得其责任风险可能增大。尽管根据从上面的分

11、析来看，认为潜在的谨慎责任得到扩展的想法或观点具有一定的合理性，但是，如果对董事的“扩展”的义务进行一番仔细的分析，我们不难发现，董事承担的实际责任风险无疑是很有限的。即使把审计委员会报告中推荐的行为要求真的纳入到董事的谨慎责任所包含的内容当中，董事为满足这些要求所承受的负担也是很小的。审计委员会董事所要履行的义务只是阅读由管理层和外部审计员准备的财务报表，与管理层和外部审计员就这些报表进行一些讨论，从外部审计员那取得关于其独立性的一份声明、并就该声明与外部审计员进行会谈。这些义务看上去都是很容易履行的。这些谨慎责任内容的添加给审计委员会带来的惟一危险在于：审计委员会可能自己都搞不清楚自己是否

12、完成了这些很微不足道的行为。但是如果稍稍开展一下记录保存工作，这危险几乎不算什么。所以说，尽管理论上审计委员会报告的确加大了审计委员会承担的谨慎责任的责任风险，但实际上它没有对上述潜在责任进行任何实质的扩展。(二) 董事责任风险的降低如上所述，审计委员会成员面临的只是潜在责任事实上的微不足道的扩大，若认真遵守审计委员会报告中推荐的程序，实际上反而会减轻审计委员会成员根据特拉华州公司法所可能承担的责任。1.履行监管义务所带来的免责。认真遵守审计委员会报告中推荐的监管程序的结果是：审计委员会将不会被人指控没有履行监管义务。在著名的In re caremark international inc.派

13、生诉讼案件中，首席大法官艾伦认为特拉华州的公司的董事有义务对公司和它的雇员进行监管。特别是，大法官主张：“董事要履行的义务之一就是依据诚信原则尽力确保公司体制中存在董事会认为充分、合理的公司信息和报告制度(a corporate information and reporting system)。”评论员在对caremark这个案子进行解释时，认为该案例的判决传达了这样一条信息：“董事们应采取合理的措施，以确保他们自己接收到与全面行使他们的监管职能有关的信息。”而采纳审计委员会报告所推荐的程序将有助于审计委员会证明它采取了措施，以确保获得对管理层制作财务报表过程进行监管所需要的信息。审计委员会

14、遵循审计委员会报告中所述之过程，就会对财务报告过程进行积极的监管。它将积极地就已完成的报告、财务报表进行评价，与管理层和独立审计员就报告、报表进行讨论;它同时也会进行与独立审计员的讨论。而这些都将会提高委员会的判断能力，以断定这些财务报表是否值得相信或者它们是否是公司管理层为了制造利润而过多采用会计技巧的结果。审计委员会也能更好地判定外部审计员是否与公司管理层之间的关系足够独立而值得信赖。因此，审计委员会建立了审计委员会报告中所述的监管制度将会大大降低其在财务报告过程中所承担的Caremark责任所确立的风险。它亦会依据诚信原则确保公司信息流通和报告制度的存在。2.适用商业判断规则必须满足的前

15、提条件。如果按部就班地遵循审计委员会报告中推荐的程序，审计委员会董事就不会因为向董事会推荐将事后被证明含有虚假内容的财务报告纳入到公司的年度报告中而被指控违反了它的谨慎责任。尽管在商业决策中应用的注意标准与谨慎责任在其他领域的应用标准是一样的-即合理标准，但是特拉华州的法院比较喜欢运用“商业判断规则”标准来评价董事作出的决议的适当性。根据这一判断规则，法院将只就“合理性”问题来衡量董事作出的决议。需要注意的是，具有保护作用的商业判断规则适用必须满足几项前提条件，那就是“在作出商业决策之前，董事必须已经了解他们能够合理获得的所有重大信息”，从而使得作出的决策建立在信息充分的基础上。按照审计委员会

16、报告中推荐的程序行事，也将使审计委员会能证明自己对特定财务报告作出的推荐决定是建立在信息充分的基础上，因而对该决定也应适用商业判断规则来进行评价。根据特拉华州法律，依照商业判断规则，如果董事在收集信息时大体上没有过失就认为该董事已经获得充分的信息。如果审计委员会董事在推荐财务报告之前已就财务报告进行了审查、与管理层和外部审计员就该财务报告进行了讨论，并采取措施调查外部审计员的独立性，那么，法官一般就会认定董事在推荐财务报告之前的了解该报告质量的过程中没有过失。因而可以说，按照审计委员会报告要求推荐的程序行事将使得审计委员会在作出向全体董事推荐财务报告的决议时将受到商业判断规则的保护。商业判断规

17、则的温和的审查标准(deferential standard of review)只进行通篇阅览即可，这将会降低审计委员会承担责任的风险。三、安全港的范围应宽还是窄审计委员会披露的规则颁布以后，产生了许多争议。其中之一是关于安全港的范围该宽还是该窄的问题。有许多人认为SEC颁布的安全港的范围太窄，他们呼吁提供范围更宽的安全港规则。并且，他们认为若是不能提供这样的保护，对审计委员会董事的保护将不充分，将会导致SEC授权审计委员会的计划落空。前述认为缺乏更多的安全港规则将会威胁到规则的有效性的担心是没有根据的。实际上，追加的安全港规则会带来这种相反的后果。要充分地消除SEC前主席Arthur le

18、vitt公开谴责的利润造假恶行，那么最终所要做的是对现有的安全港加以限制适用(be narrowed)，并减弱其保护性功能(made less protective)。(一) 有必要增加安全港保护的范围吗?1.正面观点。有相当部分人寻求扩大安全港的范围。他们的观点是：没有更多安全港的保护，SEC制定的遏制利润造假行为的计划将会遭到失败。在与利润造假行为的战斗过程中，SEC和Blue Ribbon委员会以审计委员会为他们的战士。SEC和Blue Ribbon委员会的目标并不是要制定严格的财务报告指引以使得财务报告过程中自由决策权消失得无影无踪;相反，二者的目的是通过改进公司财务报表的内部准备和报

19、告程序来解决利润造假问题。为达到该公司治理目标，在制定新规则和修正旧规则时，SEC和SROs致力于提高审计委员会(进而董事会)对公司管理层的监督能力和改善监管体制自身。与Blue Ribbon委员会的做法一样，SEC坚定地把消除利润造假行为的希望和重担交给了审计委员会。因而，SEC的计划是否能成功取决于审计委员会自身的力量和能力;然而，正如那些寻求扩大安全港范围的人所主张的那样，审计委员会董事潜在责任的任何增加(或哪怕只是表面上的增加)都将可能实质上削弱审计委员会的力量和能力。该观点的核心部分是：审计委员会董事承担的责任风险的增加，尤其是因过失、过失行为可能承担的责任的增加，会使得那些最有能力

20、的人因害怕承担责任而不敢在审计委员会任职。尽管SEC修改了有关最后披露的规则，以消除许多评论信件中所表露出来的对可能增加责任的担心;但是，由于没有更多的安全港规则，现在适用审计委员会报告要求仍然可能会增加董事潜在的责任，而这不仅仅是理论上的问题。此外，由于适合在审计委员会任职的合格人选在减少，使得该观点进一步认为，有能力之士是由于害怕承担责任而不敢参加审计委员会，从而削弱审计委员会挑选适格的成员的能力，而不能充分发挥它在公司治理结构中所应发挥的对财务报告过程的积极监管作用。因此，该观点得出结论说：SEC应制定范围更广的安全港规则。2.本文观点。本文认为上述的担心是没有根据的，制定更多的安全港规

21、则反而可能削弱审计委员会报告的效力。如前所述，审计委员会并没有面对更多的实质责任风险。尽管他们被强行要求发表公开声明，并因此而受到联邦证券法律有关条款和规则以及州法律披露条款的规范;并且为了履行州法上的谨慎责任，他们可能要做更多的工作;但是，实际上，审计委员会欲不承担责任而必须满足的要求却很低。上述观点的支持者根本不需要担心，因为要满足这些要求并不难，只需要进行适当的记录保存工作就行。所以，根本无需采用增加新的安全港规则那种莽撞而犯错误的人(blunderbuss)容易采取的解决问题的方式来避免承担责任。另外，从经验的角度来看，新规则的内容并没有，如那些寻求扩大安全港范围的人所推测的那样，对于

22、审计委员会的成员情况产生天然的影响(apocalyptic effect)。观察家已经注意到，与在许多评论信件中表现的担心相反，包括审计委员会报告要求在内的新规则的颁布并没有阻止有识之士加入审计委员会的步伐，相反，激发了审计委员会的积极性。3.安全港范围更广会有何效果?如果采用支持者的观点，扩大安全港的范围，将会出现什么样的后果呢?为使审计委员会董事因联邦法律有关条款和规则下的过失行为和州法下的过失行为而应承担的责任受到限制而采用相关的安全港规则，这将很可能减弱审计委员会报告要求在激发审计委员会的积极性、使之成为管理层的有力监管者方面的效力。对于司法判决中认为过失足以使董事承担在section

23、10(b)项下的责任的观点，评论家很是赞同，并同时指出：过失标准的运用将推动诉讼的发展(a recklessness standard forces actions)，但是故意标准的采用会带来更多蓄意的“无知”行为(a knowledge standard encourage willful blindness)。因而过失标准的适用会促进SEC为解决利润造假问题而提出的公司治理方案的进一步完善。因为可能由于过失作出的错误声明而承担责任，审计委员会成员为避免承担责任就不得不对财务报表的制作和报告程序进行更勤勉的监督。如果这个刺激因素被去掉了，那么审计委员会成员不太可能去如前所述勤勉地行使其监管义

24、务，并可能陷入一种消极状态，而这种消极的监管态度正是为SEC等推行的监管范式所不容。若采用故意归责标准，那么可能的情形是：审计委员会知道得越少，就越不可能故意作出虚假的声明从而使自己可能承担责任。故而，审计委员会不是要应监管理论范式所要求的那样成为对管理层的积极监督者，而是让自己尽可能地远离财务报告程序。而这种因为安全港规则范围的扩展而带来的董事消极工作的状态正是新规则所要反击而非鼓励的状态。(二) 应有限制地适用安全港1.现行制度存在的弊端。当前应该讨论的不是是否要对董事提供进一步的保护，而是现行规则下的安全港提供的保护范围是否过于广泛。SEC创立了安全港条款以对抗根据代理规则的反欺诈条款(

25、Rule14a9)提起的诉讼(注：新规则规定审计委员会不受该反欺诈条款的管辖，从而审计委员会在该反欺诈条款中有安全港)，但没有解决利润造假行为的昭著恶迹：该行为干扰了公司的营业权(franchise)的正常行使。利润造假行为因为没有向股东披露提供有关公司经营的准确信息，使公司股东不能作出在完全披露的信息的基础上可以作出的决定，尤其是在是否该选举某个董事以支持公司管理层方面的决定。根据现行的安全港制度，某股东即使他感觉到审计委员会报告中有重大虚假陈述或者引人误解的声明，并且该虚假陈述或声明使他没有作出正确的选举决定，但是，如果他没有购买过或出卖过股票，那么他也就不能行使任何请求权(have no

26、 redress)。2.可能的解决之道。要解除上述弊端，可能的方法就是彻底消除Rule14a9中的安全港规则的内容，以提供给处于前述地位的股东可行的提起诉讼的途径。Rule14a9与Rule10b5相似，都禁止董事或管理层等作出重大的虚假的或引人误解的声明，这两个规则之间的区别在于Rule14a9不像Rule10b5仅向购买了或出卖了股票的股东提供救济，相反，只要管理层或董事的委托说明书或其他请求材料中有重大的虚假陈述或引人误解的声明，股东单纯根据它的股东地位，就可以根据Rule14a9对一宗交易起诉，只要于该交易中“代理请求书本身对于交易的完成是一个必不可少的环节。”但是，根据SEC规定的安

27、全港(注：审计委员会的报告被认为不属于请求材料之列，从而不受Rule14a9的规制)，如果审计委员会的报告中有虚假陈述或引人误解的声明，股东即使知道也不能提起诉讼。但是，如果将该安全港规则去除，那么，例如，如果审计委员会在审计委员会报告中作出了虚假陈述或引人误解的声明，股东认为要不是该虚假陈述他们就会选举另外的董事，那么股东就可以根据Rule14a9提起诉讼，因为该委托说明书对于交易(选举董事)的完成是必要的。限制Rule14a9下的安全港规则，从而使股东可以据Rule149就审计委员会报告中的虚假陈述等提起诉讼，这将让新规则充满与利润造假行为进行战斗的精神;同时，这也将推动SEC制定的“使审

28、计委员会成为财务报告的积极监督者”目标的早日实现。目前，尽管利润造假行为的恶劣影响迅速扩展，超出了对投资决策的人进行欺诈的范畴，而发展到对股东就公司事务的投票-例如选择公司董事-加以破坏的程度，而SEC目前颁布的新规则没有对那些没有因为购买或出售股票而遭受损失的股东提供请求权。但，对安全港规则的适用范围进行限制将驱除这一法律上的不和谐，保护那些重要的投票权，为那些因审计委员会报告中虚假的或引人误解的声明而使其代理决定权的行使受到侵害的股东提供救济。此外，允许根据Rule14a9提起诉讼将使审计委员会更清楚它在公司治理结构中的职责和功能。使其受Rule14a9的规范，审计委员会的董事将会更清楚地

29、认识到：准确的财务报告对于股东发挥其在公司治理中的作用的意义之重大并不亚于其对公司股票交易的意义。3.限制安全港的适用。为避免不恰当地扩张董事承担的责任，一些与Rule14a9的效力相对抗的保护措施应该保留。根据Rule14a9，董事在作出行为时，只要有过失(negligence)就可能承担责任;而根据Rule10b5，董事就其粗心大意(recklessness)的行为负责。除去Rule14a9中安全港的适用，其目的并不是要扩大审计委员会据以承担责任的声明的种类范围，而只是将审计委员会报告所提供的能向法院起诉的权利主体的范围拓展至那些因为利润造假行为受有不利影响但根据目前的审计委员会报告不能向法院起诉的股东。审计委员会董事对审计委员会报告中的声明应承担责任的门槛应在适用Rule14a9与Rule10b5时保持一致，因此，当一个安全港规定：在审计委员会报告中董事作出的虚假的或引入误解的错误声明，只有在基于至少“过失”的状态作出时，才能根据Rule14a9提起诉讼。那么，该安全港规则就应该保留下来。根据该项安全港规则，只有在潜在诉讼总量增加这个意义上，审计委员会承担的责任才会扩展，并且该责任不溯及到以前不可诉的行为。结论为了解决日益扩