2008鄢梦萱商经预测及新劳动合同法讲义

1、一、 2007 年司法考试回顾和2008 年趋势2006 年、 2007 年商法、经济法、知识产权法的总体分值突破了 100 分大关。近两三年，和司法考试相关的商事法有重大变革，如 2006 年施行的新公司法、证券法，2007 年施行的新破产法、合伙企业法、企业所得税法，2008 年劳动合同法的施行，均是非常重要的变化。复习重点涵盖两个内容，一是重点的部门法，如公司法、劳动法、劳动合同法等；二是部门法中的重要制度，如，税法中的税收保全和税收的强制执行，这些在司法考试中频频出现。（一）经济法回归传统重点，偏题大幅降低1、重点突出通观 2007 年司法考试经济法试题，各部门法之间分数的比例以及具体

2、部门法中的考察重点基本趋向不变，仍然保持着经济法考察中一贯的思路。2007 年司法考试经济法分值为40 分，其中单选8 分，多选24 分，不定项为8 分。和 2006 年相比，2007 年经济法的试题难度有所下降，知识点回归到了经济法中传统的重点，基本没有出现偏题。如卷一第21 题考查政府及其所属部门的限制竞争行为； 第 22 题考查不正当竞争行为的认定；第 21 题考查税收强制措施；第24 题考查土地管理法第16 条关于土地纠纷及其解决的规则；第25 题考查招标、投标、中标的法律性质；第26 题考查的劳动法中的工作时间；第65 题考查产品责任；第66 题考查消费者的权利内容；第68 题考查商

3、业银行的组织形式、银监会和央行职权划分、商业银行的破产；第97 100 题考查劳动法中的经济性裁员。试题的考察范围和出题点基本都是大家平时复习以及老师上课时反复强调的重点。2、考查角度综合但是， 需要强调的是，虽然经济法以及各部门法的重点是集中的， 但是考查的角度有变化，更加强调考生的细心和对知识点掌握的全面。如：2007 年卷一第68 题：根据我国商业银行法、 银行业监督管理法的相关规定，下列哪些选项是正确的？A.商业银行的组织形式既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司B.商业银行的设立、变更等应经中国人民银行批准C.由于商业银行涉及存款人的利益，故商业银行不能通过破产程序而终止D 中国

4、银监会负责对所有金融机构的监管（答案：A、D,异议答案：A）3、行政部门职权仍为重点虽然和2004、 2006 年试题相比较，2007 年经济行政法部分的比重大幅降低，但仍有试题出现。如，2007 年卷一第28 题：根据环境保护法的规定， 下列哪一项是县级以上人民政府环境保护行政主管部门的职权？A.对国家环境质量标准中未作规定的项目，制定地方环境质量标准B.对国家污染物排放标准中未作规定的项目，制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准C.定期发布环境状况公报D.会同有关部门对管辖范围内的环境状况进行调查和评价，拟订环境保护规划

5、（答案：D）4、试题反映了法律的修订司法考试不单单是一门考试，它还和法律适用以及人们日常生活都有关联。新通过的法律后者新修订的法律历来是司法考试的重点，如 2007 年劳动法题量增加，反映了劳动合同法颁布在即，并且考查了企业所得税法的内容。如2007 年卷一第70题：某公司计算缴纳企业所得税时，提出减免企业所得税的请求，其中哪些符合法律规定？A.购买国债取得的利息收入，请求免征企业所得税B.经营一项农业项目的所得，请求减征企业所得税C.投资经营一项无国家扶持基础设施项目的所得，请求免征企业所得税D.开发一项新技术的研究开发费用，请求在计算应纳税所得额时加计扣除（答案：ABD见企业所彳|税法第

6、26条、第27条、第30 条）（二）商法重者恒重商法部分2007 年总分值为56 分，其中分布在卷三为36 分，卷四有一道20 分的案例分析。商法中仍然是公司法为龙头法，卷三客观题在考查方式上仍延续了以往考法条的传统，但是卷四的案例结合民诉内容，注重公司的实务操作，属于非常综合的题目。1 、重点突出重点突出体现在两个方面，一是着重考查公司法，二是没有偏离公司法本身的重点，试题不偏不怪，考试的重点也基本是教学重点。 如卷三第25 题考查公司设立方式；第 26 题考查股东出资程序；第 30 题考查股权转让规则；第 78 题考查股东资格的确定、公司债务的承担、公司人格否认制度。案例分析中涉及到股东代

7、表诉讼制度和公司担保行为的效力，这些内容本身就是公司法的重点内容和关键性制度，说明在公司法修订后，考试的重点就是法律本身重要制度或者是司法实践中的热点。就公司法的试题来看，这两年都很少纠缠于不重要的期日、数字等内容。商法中其他部门法，所考查的内容都是最基本的，考生在复习时需要重点掌握的制度或者规则，如第72 题考查保险利益，第77题考查财保合同的代位求偿权；第 32 题考查票据法中的票据抗辩；第 71 题考查票据无因性；第 74 题考查中外合资企业股权转让规则等。这些试题再一次表明复习备考时一定要将主要精力和时间投入 到相应部门法的主要制度上，不要求全面和钻牛角尖。2、关注新法2007年商法中

8、修订的法律有企业破产法、合伙企业法，二法均有较大幅度的变化， 试题中也充分体现了修订的内容。如合伙企业法中的有限合伙制度， 首次将其上升为合伙企业的法定形式，今年卷三第27题、73题考查了该制度。再如企业破产法中的管理人 制度，也出现在卷三第 28题。三、劳动合同法讲解示范劳动者的休息休假、加班劳动法第 36、 38、 42、 44、 45 条4劳动争议劳动法第 77、 79、 83 条5试用期、违约金、无固定 期限条款劳动合同法第 14、 19、 22、 23 条6劳动合同的订立劳动合同法第 10、 14、 82、 97条7劳动合同的解除劳动合同法第38-42条8经济补偿、赔偿劳动合同法第4

9、6、 48条9集体合同劳动合同法第 51、52、54 条0劳务派遣的法律关系劳动合同法第58-60条、劳动合同的订立、无固定期限劳动合同针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，劳动合同法第19劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但在实践中出现了很多用人单位用工不与劳动者订立劳动合同的现象。劳动合同法对此进行了较大的调整，加重了用人单位违法不订立书面劳动合同 的法律责任。要点为：1、用工之日也就是劳动关系成立之时。引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。劳动合同法第 7条规定：“

10、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”2、加重用人单位订立书面劳动合同的责任。具体表现为：(1)建立劳动关系，应当订立书面劳动合同(第 10条)(2)已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。(第10条)(3)用人单位自用工之日起满 1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(第14条)(4)用人单位自用工之日起超过 1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。(第82条)(5)本法施行前已建立劳动关系，尚未订

11、立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。(第97条)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间 的劳动合同。根据劳动合同法第 14条的规定，下列情况可以 订立无固定期限劳动合同。1、协商方式订立无固定期限劳动合同。2、法定为无固定期限劳动合同。本法第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意 续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定期限劳动合同：(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的

12、；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十 九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”3、推定为无固定期限劳动合同。即“用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立 无固定期限劳动合同。”三、劳动合同的试用期条款到 21 条专门对试用期进行了限定，以保护劳动者的利益。要点为：1 、 不得重复“试用”同一人。即，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。2、试用期最长不得超过6 个月。3、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。4、不得约定试用期的情况：（ 1 ）以完成一

13、定工作任务为期限的劳动合同； （ 2）或者劳动合同期限不满3 个月。四、劳动合同的保密条款、竞业限制条款用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动合同法第23 到 25 条就劳动合同的保密条款、竞业限制条款作出规定。其要点为：1、用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3、竞业限制期限，不得超过2 年。4、下列两种情况，劳动合同可以约定由劳动者承担违约金：（ 1）劳动者违反服务期约定的，应

14、当按照约定向用人单位支付违约金。 （第 22 条）（ 2）劳动者违反竞业限制约定的。（第 23 条）五、劳动合同无效（一）合同无效的原因本法第 26 条规定下列劳动合同无效或者部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；也就是劳动合同中的“霸王条款”无效。3、违反法律、行政法规强制性规定的。如：（ 1）当事人不具备订立劳动合同的法定资格。签订劳动合同的劳动者一方必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，除国家另有规定的外， 企业与未满16 岁的未成年人订立的劳动合同就是无效合同。（ 2）劳动合同内

15、容直接违反法律、法规的规定。如最低工资、工作时间、劳动安全与卫生等规定。（ 3）劳动合同因为损害国家利益和社会公共利益而无效。即民法通则第58 条第 5 项确定的社会公共利益的原则。（二）无效合同的认定对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（第 26 条）因此，无效劳动合同的认定机构局限于“劳动争议仲裁机构”、 “人民法院” 。其他任何部门或者个人均无权认定。六、劳动者解除劳动合同劳动者解除劳动合同，既可以是和用人单位协商一致解除合同，也可以是劳动者单方解除合同。所谓单方解除合同，即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须

16、征得用人单位的同意。劳动者单方解除劳动合同的情况又包括“预告解除”与“无须预告解除”两种。（一）劳动者的预告解除1 、 劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。2 、 劳动者在试用期内提前3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第 37 条）（二）劳动者无需预告的解除1 、劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形本法第 38 条第 1 款： “用人单位有下列情形之一的， 劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动

17、者权益的；（五）因本法第26 条第 1 款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”七、用人单位解除劳动合同（一）用人单位无需预告的解除在劳动者享有单方解除权的同时，也赋予了用人单位的“单方解除权” 。为了防止用人单位滥用解除权，劳动合同法严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件。根据本法第39 条的规定，劳动者出现下列情况之一时，用人单位即可解除其劳动合同，而不必提前通知劳动者。1 、在试用期间被证明不符合录用条件的。“录用条件”是指用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准。2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造

18、成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，或者经用人单位提出，拒不改正的；如，劳动者与其他用人单位又签订劳动合同， 或者领取其他用人单 位的工资，对完成本单位的工作任务造成严重影响的， 本单位可以 解除劳动合同。5、因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；26条第1款第1项：“（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”6、被依法追究刑事责任的。此处，包括缓刑。但是不包括公安机关对劳动者的行政处罚（如拘 留）。（二）用人单位需预告的解除1、本法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本

19、人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗 期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍 不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”【题例】某民办科研所与技术员周某签订劳动合同， 约定由周某承担科研所 的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下 列哪一项建议不符合法律规定？ （2005/19）

20、 答案：D。劳动合同法第40条规定：“有下列情形之一 的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支 付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不 能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议的。”选项A符合第40条第3项的要求，民办科研所与周某订立 合同约定的客观情况发生了重大变化。告知周某当初的工作岗 位已不存在，这种建议是符合

21、法律规定的，不应选。周某如果不同意新的工作安排，双方协商不成视为变更劳 动合同不能达成协议的情形，可以提前30日通知周某解雇，因 此选项B、C内容符合法律规定，不应选。劳动合同法第46条规定：用人单位依据本法第 40条 的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 因此D项内容错误，为应选项。A、告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在B、至少提前30天向周某发出书面通知C、先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇D、如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支 付经济补偿（三）经济性裁员本法第41条规定了企业的经济性

22、裁员的程序。要点为：1、经济性裁员的原因（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更 劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的。2、经济性裁员的程序（1）用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况（2）听取工会或者职工的意见（3）裁减人员方案要向劳动行政部门报告3、裁员时不得裁减本法第 42条所列的人员。（见下文）4、裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭

23、无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；5、用人单位在6个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员， 并在同等条件下优先招用被裁减的人员。八、用人单位不得解除合同劳动合同法保护特定群体劳动者的利益，在第42条规定了法定情况下，禁止用人单位单方解除劳动合同。1、第42条针对是用人单位单方解除合同，并不禁止用人单位和劳动者协商一致解除合同。2、即使劳动者具备第42条规定法定情形，用人单位仍可以根据本 法第39条的规定解除合同。如一女职工在孕期被依法追究刑事责 任，此情况下，应当适用 39条，用人单位可单方解除合同。第42条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年， 且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情 形。”九、集体合同（一）特征企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利