经济法复习笔记

1、精选文档合同法合同的四个特征：1. 意思表示一致的产物2. 当事人之间为债权债务关系3. 双方法律地位完全平等4. 具有一定的外在表现形式具备上述四个特征的合同均由合同法调整吗？合同法123条：其他法律对合同另有规定的，依照其规定（劳动合同、保险合同）。结论1：合同具备上述四个特征是该合同受中华人民共和国合同法调整的必要但非充分条件结论2：判断一个合同是否受合同法调整可采取两个步骤： 步骤1：看该合同是否具备四个特征 步骤2：看其它法律对该类合同另有规定基本原则：1. 平等2. 意思自治原则3. 公平4. 诚实信用5. 合法性6. 权利义务的相对性（代位权，撤销权除外）（一）有偿合同与无偿合同

2、1、划分的标准：取得权利是否需要支付代价2、划分的意义当事人意思表示能力（指行为人能够判断自己行为性质和后果并作出意思表示的能力）要求不同，无偿合同当事人的意思表示能力要求低。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 （47.1）当事人注意义务的要求不同，无偿合同当事人一般过失免责A 注意义务与过失的等级划分普通人的注意，违反该注意义务构成重大过失管理自己事务为同一程度之注意，违反该注意义务构成一般过失善良管理人的注意，违反该注意义务构成轻过失我国合同立法实践将过失分为两类：重大过失

3、和一般过失（含轻过失）B 立法的具体规定因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责（189）保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。（374）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损。（406）第三人通过有偿合同从无权处分人处取得财产，可能构成善意取得；第三人通过无偿合同从无权处分人处取得财产，不能构成善意取得，权利人可向第三人追偿。背景知识：

4、1、物权变动公示公信原则物权公示原则：物权的设立、变更、转让和消灭必须依照法律规定的方式予以公示。原则：除法律另有规定的外，不动产物权以登记为公示方式，动产物权变动以交付为公示方式，权利质权以登记为公示方式。物权公信原则：物权公示的内容具有使公众确信为真实的效力。即使公示的信息为错误，仍然按照公示出来的内容发生效力。（物权法第21条2款、106条） 限制：公信力只在存在第三人的场合有效，在当事人之间法律保护真实权利人的利益。善意取得又称为即时取得，指无权处分他人财产的让与人，在将他人的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人之后，如买受人取得该动产时系出于善意

5、，则取得该财产所有权，原所有权人丧失所有权。立法目的：牺牲财产静的安全，以保护动的安全；保护公示的公信力善意取得构成条件：1. 标的物须为动产或不动产2.让与人须为无权处分人3.让与人须为动产占有人或不动产名义登记人4.受让人取得动产占有或已办理不动产过户登记5.受让人系善意善意取得法律效果：受让人取得财产所有权；原所有权人丧失财产所有权；原所有权人可向无权处分人追偿。思考题：赃款赃物是否适用善意取得问题？ 适用甲同学将自己的自行车供乙同学使用，其他同学误以为该车为乙同学所有。其后，乙同学将该车以市场价卖给丙同学。甲同学知道后，要求丙同学返还该车，丙拒绝。试问该如何处理？A房地产公司与某甲签订

6、房屋买卖合同，将其拥有所有权的一套三居室出售给甲，并办理了付款交房的手续，但甲因出国便将房屋钥匙交给A房地产公司并委托其代管该三居室。后来，该市楼价大幅上涨，商品房供不应求。A房地产公司又将该三居室出售给某乙，双方也办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。请问乙能否取得房屋的所有权？是否构成善意取得？ 乙已办理过户登记手续，根据物权公示的原则取得房屋所有权。不构成善意取得，因为A房地产公司非无权处分人，是继受取得。（二）格式合同与非格式合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或者不同意的合同。 1 格式合同的特征主要条款或全部条款是由一方当事人预先拟订。合同条款的不可协商性。使

7、用人处于优势地位，相对人处于附从地位。2 格式合同对传统合同理论的冲击背离契约自由原则妨碍契约正义3. 格式条款的特别规制1. 格式条款不得排除其提供者的法定义务2. 根据公平原则合理确定当事人的权利和义务3. 对免除或限制其责任的条款要提示和说明的义务4. 非格式条款优先效力5. 按通常理解予以解释；存在两种解释的，作不利于格式条款提供者的解释4 关于格式条款立法及其司法解释之矛盾与改进案例2：中国工商银行电子银行个人客户服务协议 为明确双方的权利和义务，规范双方业务行为，甲方 (客户)、乙方(中国工商银行)本着平等互利的原则，就电子银行服务相关事宜达成本协议。第二条 甲方权利、义务 二、义

8、务（一）甲方办理电子银行业务，应遵守中国工商银行电子银行章程和乙方在网站上公布的交易规则。 没有附上具体内容，说明清楚是哪一年的哪一份章程（四）甲方必须妥善保管本人注册卡号、客户编号、密码及客户证书，并对通过以上信息完成的金融交易负责。乙方执行通过安全程序的电子支付指令后，甲方不得要求变更或撤销电子支付指令。 （如果乙方系统存在安全漏洞。法定义务不可排除，显失公平）第三条 乙方权利、义务一、权利（二）乙方有权制定电子银行业务收费标准，并在网站及营业网点进行公布。 二、义务（一）在乙方系统正常运行情况下，乙方负责及时准确地处理甲方发送的电子银行业务指令，并及时向甲方提供查询交易记录、资金余额、账

9、户状态等服务。（六）因工作失误导致支付结算处理延误，乙方按中国人民银行支付结算办法的有关规定赔偿。 试找出该格式合同存在问题的条款并予以评述。案例3：2000年9月15日,原告郭女士到被告中国工商银行北京市分行海淀支行存款。郭女士填好一张4000元活期存款凭条后，便将凭条和现金及存折交给该支行接柜员。该接柜员接过郭女士的现金后，对现金清点两遍，见与存款凭条所填数额一致，即发给郭女士铜牌一枚，并将现金、凭条、存折交记帐员记帐。记帐员记帐后，将郭女士储蓄款、存款凭条、存折一同交出纳复核。复核中，出纳员提出郭女士现金少2000元，与储蓄凭条不符，即将储蓄款、存款凭条、存折退还接柜员，由接柜员告知郭女

10、士少2000元。双方争执不下，原告起诉要求被告返还其4000元存款。而被告则以银行“二人临柜,复核为准”的规定为由，拒绝承担存款短少的责任。请问：（1）该储蓄合同是否成立？ 成立（2）“二人临柜，复核为准”是否可视为合同条款？并说明理由。不能，没有告知，且违反了合同自愿，公平的原则。对本行业内部工作人员具有约束力，对储户不具有约束力（3）假如“二人临柜，复核为准”可视为合同条款，则其效力如何？经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任。无效（储户将储蓄款交银行接柜员当面初点确认交存的储蓄款与存款凭条所填款额一

11、致，发给储户号牌后，双方之间权利义务关系即已形成，银行对该款具有妥善保管之义务，此后所出差错应由银行承担，银行关于“二人临柜、复核为准”的规定，因而短款责任应由银行承担）第二讲 合同的成立与效力一、合同的订立是当事人为设立、变更、终止民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象。（要约、承诺）1 要约 希望和他人订立合同的意思表示发出要约者为要约人，要约的相对人为受要约人要约必须具备的条件：1. 要约必须是特定人的意思表示2. 具有订立合同的意图（排除戏谑、情谊）3. 须向受要约人（特定或不特定）发出4. 内容必须具体明确5. 必须送达受要约人1. 要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价

12、目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约和要约邀请的判定：依法律规定意思表示是否具备内容具体、确定依交易习惯，尤其是特定当事人之间的交易习惯依作出意思表示一方当事人的主观目的2、要约的效力1）生效时间：到达主义中华人民共和国合同法第16条 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2） 要约生效的法律后果1.受要约人承诺的权利2.要约人受限制的撤销权限制之一：要约人确定

13、了承诺期或者以其他形式明示要约不可撤销限制之二：受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作，不得撤销3）要约的撤回要约的撤回是指要约人在其所发出的要约到达受要约人之前宣告取消要约的行为电子要约不可撤回4）要约的撤销要约人在其所发出的要约到达受要约人后，受要约人发出承诺通知之前将该要约取消的行为。 撤回 撤销 +时间发出要约 要约到达 发出承诺 承诺到达5） 要约的实效1. 拒绝要约的通知到达要约人2. 要约人依法撤销要约3. 承诺期限届满，受要约人未作出承诺4. 受要约人对要约内容作出实质性改变（2） 承诺-受要约人同意要约的意思表示1. 承诺的要件承诺的主体：受要约人承诺的

14、方式：以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可通过行为作出承诺的除外承诺的内容；同意要约的意思表示，承诺的内容应当与要约内容一致承诺到达的时间：应当在承诺期间到达要约人2. 承诺的生效到达主义（受信主义）3. 承诺的撤回承诺可以撤回，撤回通知应在承诺生效之前或与承诺通知同时到达要约人。电子承诺不可撤回，承诺不可撤销，因为承诺一旦到达，合同已经成立。2 合同的成立（1） 合同成立的时间1. 一般情形承诺生效时合同成立承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2. 例外情形当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立当事人

15、采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立（33）。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（36）。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37）（2） 合同成立的地点1. 一般情形承诺生效的地点为合同成立的地点采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定2. 例外情形当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖

16、章的地点为合同成立的地点。（3） 依法成立的合同的效力依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。（四）缔约过失责任案例4：原告：马干乡电力排灌站(简称排灌站)被告：通沈机电设备公司(简称设备公司)设备公司决定将两台滞销的大马力发电机降价出售，以回笼资金购买其他电力设备，于是设备公司在本市晚报上刊登了一则广告，广告称： “我公司系专营机电设备的公司，现有两台红灯牌大马力发电机欲低价出售，有意购买者请于广告刊登之日起7日内到我公司洽谈购买事宜，价格面议，过期不候”。但广告刊出后10日内，没有买主前来购买。两周后，

17、设备公司向排灌站发去信函一封，信函称：“我公司现有两台上海产红灯牌大马力发电机，该机器系1998年11月2日出厂的，备有全部出厂证明和国家有关部门颁发的合格证，该发电机运抵我公司后，一直存放于我公司仓库妥善保管，因我公司资金紧张，现以每台发电机11万元的价格出售，如贵站想购买，请于5日内携款到我公司，运费自理”。排灌站因当时正值春耕，急需发电机排伞灌溉，收信后认为价格比市价便宜许多，就决定购买。由于排灌站资金有限，于是便派人四处筹款。为了稳妥起见，排灌站在收信的第2天即打电话给设备公司，询问发电机是否已经卖出，机电公司称尚未卖出。排灌站筹足货款后，便到县运输公司雇用了两台卡车，按照设备公司信中

18、约定的日期赶到设备公司付款提货，但到达设备公司时，该公司经理称两台发电机已被他人买走，现无货可供。排灌站方面的人员则称：“我站是按照你公司信函中约定的时间和要求携款雇车来取货的，现你公司以无货可供为由拒不付货，你公司必须赔偿我站的经济损失”。 双方当事人协商不成，排灌站便向人民法院起诉，要求被告设备公司赔偿雇车费用并承担违约责任。排灌站可否要求设备承担违约责任？可否要求赔偿雇车费用？缔约过失：当事人在订立合同过程中违背其依据诚实信用原则应负的义务，致对方当事人合理信赖利益遭受损失所应承担的民事责任根据诚实信用原则，在合同订立阶段，订立合同的当事人相互间负有诚实守信、协助、保密、通知等义务缔约过

19、失责任制度旨在解决因一方当事人不谨慎或者恶意而使合同不成立、无效或被撤销而给对方当事人造成损失的赔偿问题。2. 构成条件这种义务不是合同规定的，称为前合同义务。对前合同义务的违反，就应承担缔约过失责任。A 当事人之间存在先合同义务B 当事人一方违反了先合同义务C 对方因此遭受合理信赖利益损失（信赖利益损失亦即缔约过失责任范围）D 违反先合同义务的一方在主观上有过错3. 具体行为A 假借订立合同，恶意进行磋商（没有订立合同的目的，利用与对方进行磋商的借口，损害对方或第三人的利益）B 故意隐瞒与订立合同的重要事实和提供虚假情况C 泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密D 其他违背诚

20、实信用原则的行为案例5（合同成立案）张三和李四就买卖一匹马有如下对话：张三（指着马）：1000卖给你 （发出要约）李四：980 （对要约内容进行实质性改变，为新的要约）张三：摇头 （拒绝要约，要约失效）李四：1000就1000 （要约）张三：沉默不语 （未作出承诺）请问该合同是否成立？ 不成立案例6：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购某型号机床一台，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月20日，乙公司发传真表示同意按甲公司报价出售，要其于6月25日来人签订合同书。甲公司收到电子邮件后未作表示，但于6月25日前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司拒绝签约。请问合同是否成立？选

21、择题：甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说："这800元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。哪种说法正确？ （ A ） A甲应再还300元 B乙应退回500元 C乙不必退甲500元，甲也不必再还乙300元 D乙应退还甲500元及银行存款同期利息 3 合同的效力合同成立、效力与生效之间关系的两个观点：统一论 对三者不加严格区分，进而混淆合同的不成立、无效、不生效。分离论（目前主流观点） 对三者加以严格区分，合同成立的主要判断依据为当事人意思表示是否一致；合同效力

22、属于价值判断，其主要判断依据为合同是否依法成立。（一）依法成立的合同的效力1、依法成立的合同的含义 当事人有相应的权利能力和行为能力 内容合法 意思表示真实 形式符合法律要求2、依法成立的合同的效力有效合同，除特殊情形外，一般自成立时生效特殊情形：1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记后生效。2）当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。3）当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。4）当事人可以约定采取特定形式或履行特定手续后合同生效。（二）瑕疵成立的合同的效力1、主体资格有瑕疵的合同的效力：效力待定1）限制

23、民事行为能力人（10周岁以上的未成年人，精神病人）订立的合同 （47）2）无权代理人以被代理人的名义订立的合同（48）例外情形：表见代理（49）3）无权处分人订立的合同（51） 经权利人追认或者订立合同后取得处分权，该合同有效（也是效力待定）讨论3：越权代表订立的合同，其效力与越权代理有何不同？ 因代表行为越权而订立的合同的效力（50）案例7原告：敖明水泥厂(以下简称水泥厂)被告：建新机电公司(以下简称建新公司)2000年4月15日，因生产经营需要，建新公司委托伟明建材商行的经理李志新(个体经营)到水泥厂联系购买水泥事宜。建新公司总经理王志亲自填写了授权委托书2份，授权范围是“以建新公司的名义

24、为建新公司购买水泥200吨”。同时，王志交给李志新盖有建新公司公章和合同专用章的空白合同书2份，要李志新“见机行事”。李志新到水泥厂购买了水泥200吨，以铁路货运的方式运抵建新公司，建新公司验货后，于2000年4月26日向水泥厂支付了全部货款。2000年6月1日，水泥厂派人到建新公司索要水泥款，建新公司称其已于2000年4月26日向水泥厂支付了全部货款，水泥厂来人则称建新公司只支付了第一次所购水泥的水泥款，第二次货款尚未支付。建新公司则称自己只从水泥厂购买了一次水泥，从未买过第二次，水泥厂催款人员拿出李志新与水泥厂签订的购销水泥合同让建新公司过目，建新公司方知是李志新利用建新公司未及时收回的授

25、权委托书和盖有建新公司合同专用章及公章的空白合同又从水泥厂购买了200吨水泥。但李志新第二次购买的水泥，未发运到建新公司。建新公司以李志新私自购买，自己未收到货为由，拒付水泥款。水泥厂在索要无果的情况下，向人民法院起诉。要求建新公司支付水泥款及其利息。建新公司答辩称：我公司只委托李志新从水泥厂购买了一次水泥，且我公司已支付了货款，第二次购买水泥乃是李志新个人所为，水泥又未运到我公司，我公司当然不负付款之责。现李志新下落不明，水泥厂索要水泥款不成，便向我公司索要，毫无法律根据，因此，请求人民法院判决驳回水泥厂的诉讼请求。请问建新公司是否应该付款？2、意思表示存在瑕疵的合同：可变更、可撤销的合同因

26、当事人意思表示不真实，通过行使撤销权或变更权使其归于无效或变更内容的合同。如果当事人行使撤销权，合同归于无效，被撤销的合同自始没有法律约束力；如果不行使撤销权，合同自始有效。自知道或应当知道撤销事宜之日起一年内，向法院或仲裁机构请求变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。可撤销合同的种类（1） 重大误解对当事人的误解（将甲误认为乙）对标的物的误解（将复制品当真品）对合同性质的误解（把借用当赠与）（2） 显失公平一种暴利行为，有利与不利已经超出了法律允许的范围，严重违背了公平原则（3） 一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。3. 内容非法的合同

27、：无效合同第五十二条有下列情形之一的，合同无效：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2. 恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益的3. 以合法形式掩盖非法目的4. 损害社会公众利益5. 违反法律、行政法规的强制性规定（效力性强制规定（禁止）&管理性规范（不可以）合同法司法解释第4条：合同法实施后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。注意：无效合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍有效 。合同法的立法思路是鼓励交易，充分尊重当事人的意思自治，谨慎认定合同无效。

28、选择题：1）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（ C ） A甲公司有权拒绝付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司应当付款 D甲公司应当承担补充责任 解析：乙和甲公司之闻的雇佣关系是经理乙享有代理权的基础关系，乙长期在丙餐馆签单招待客户，表明甲公司已经授权，乙享有与丙签订餐饮合同的代理权乙辞职前一个月与丙餐馆签订的餐饮合同用于招待私人朋友时，乙虽无代理权，丙餐馆有理由相信乙享有代理权，丙无过失，乙的无权代理符合表见代理的构成要件合同法

29、第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效” 根据民法理论，被代理人承担表见代理的法律后果受有损失的，可以向有过错的的无权代理人追偿2）甲、乙外出游玩，向丙借相机一部，用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机，执意要以3000元买下，甲见此价高于市价，便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久，丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟，便向丁询问，丁如实相告，乙遂将之买下。此时，谁拥有该相机的所有权？（ B ） A. 甲 B. 乙 C. 丙 D. 丁1丁基于善意取得制度取得了该相机的所有权；（2丁作

30、为所有权人有权将该相机卖给乙，在丁与乙的买卖中，与善意取得制度无关(无需考虑乙是否善意的问题)，乙自交付之日起取得该相机的所有权。案例8:甲公司因经营需要向银行借款，但因资产信用状况不佳而被屡屡拒绝。于是，甲公司找到乙公司帮忙为其从银行借款。为此，乙公司以自己名义向丙银行借款1000万，借期为3年，还款期限为2008年12月31日。乙公司在丙银行贷款到位后，将1000万划拨到甲公司开立的银行账户上，并约定甲公司应在2008年12月25日以前偿还借款及利息，以方便乙公司能及时偿还银行贷款。贷款到期时，乙公司资不抵债、无力还款，甲公司虽有偿还能力但不愿还款。丙银行认为，谁用款，谁还钱，因此要求法院

31、判决甲公司还款。甲公司则认为，其与乙公司签订的借款合同因违法而无效。其依据在于：其一，1996年中国人民银行颁布的贷款通则第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”其二，1998年7月13日，国务院颁布第247号令非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机

32、构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”请问：甲乙之间的借款合同是否有效？仍然有效，借贷行为是合同行为，该合同没有违反法律及行政法规的效力强制性规定（认定无效必须依据法律及行政法规）假如你是丙银行代理律师，你如何维护丙银行的利益？银行可行使代位权，乙公司是甲公司的间接代理人，是受托人，丙银行可以行使选择权。第三讲 合同履行及其担保与保全合同履行：合同双方当事人按照合同约定的内容，全面、适当地完成义务，实现权利的行为是合同效力的体现，是整个合同法的核心。遵循全面履行、诚实信用原则2. 双务合同中的抗辩权双务合同：双方当事人相互对待给付的合同

33、抗辩权：合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利功能：通过行使该权利使对方的请求权归于消灭或推迟1) 同时履行抗辩权双务合同中应当同时履行合同义务的一方当事人，有证据证明对方当事人在同时履行的时间不能（适当）履行时，有权拒绝履行。适用条件：1. 权利义务由同一合同产生，且双方权利义务互为条件2. 双方当事人同时履行，即在同一时间相互对侍给付3. 双方互负债务已经到期4. 一方当事人有证据证明对方不能（适当）履行合同2） 先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履

34、行要求。3) 不安抗辩权双务合同成立后，应当先履行合同义务的一方当事人有证据证明对方当事人不能履行合同义务的可能时，在对方当事人没有履行或提供担保之前，拒绝履行自己合同义务的权利目的：预防因履行合同一方发生信用危机、财产极度减少以及其他不利于履行合同的情形，致使先履行一方蒙受不测损失。主要情形：后履行合同义务的一方：（1）经营状态严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。程序：举证责任暂时不履行通知对方取得担保（继续履行）或解除合同2、 合同的保全为防止因债务人财产发生不当减少而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人对债务

35、人或第三人的行为行使一定的权利以保护债权的制度。A是债的对外效力的体现B主要发生在合同有效期间C旨在保障合同债务人的权利实现，不在于限制合同债务人的行为1. 债权人的代位权当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。A债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系； B债务人对第三人享有不专属于债务人的债权；C债务人怠于行使对第三人的债权，并危及到债权实现；D向法院请求以自己的名义行使债务人的债权；E代位权行使的范围以债权人的债权为限。2. 债权人的撤销权当债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿或低价处分财产的行为有害债权人

36、债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为代位权诉讼中的管辖 债权人（原告）、次债务人（被告）、债务人（诉讼上的第三人）；被告住所地人民法院管辖。代位权行使的后果 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。适用条件：A 实施了一定有害于债权人债权的行为（放弃到期债权，无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产）B债务人具有恶意C以债权人的债权为限D自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭E债权人为原

37、告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人3、 合同的担保合同需要担保的原因：债权本身的特殊性从权利内容来看：物权为人对物的直接支配权利债权为人对人的请求权从法律效力来看：物权为绝对权，约束一切人债权为相对权，只能约束债务人2. 合同的担保方式约定担保：保证、定金、抵押（不移转占有）、质押（转移占有）法定担保：留置问题1：既然为约定担保，是否意味着一旦约定成立有效，债权人在债务人不履行债务时就能行使担保权利？保证为人的担保，只要保证合同成立有效，保证担保就成立有效。定金、抵押、质押为物的担保，除当事人的担保合同成立有效外，还需要依照法律的规定设立担保物权，债权人才能在债务人不履行债务时

38、行使担保权利。问题二：担保财产毁损、灭失时如何处理？物上代位权物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”保证：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（人保）保证合同为从合同（自身不能独立存在）保证合同为要式合同，必须采取书面形式。其表现形式有保证合同书。主合同的保证条款；以及保证人单方做出的书面承诺，如保证书。保函。要点一：保证人的资格:具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作

39、保证人该规定是任意性规范还是强制性规范？如果是强制性规范，是管理性强制规范还是效力性强制规范？担保法解释第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其它组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效

40、将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。 ）国家机关（有例外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 要点二：保证责任的范围保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务

41、承担责任。 要点三：一般保证和连带责任保证的保证人责任不同保证分一般保证和连带责任保证，在保证方式不明确的情形下推定为连带保证责任一般保证：当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一般保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝债权人要求其承担保证责任的权利。先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 。定金：当事人为了证明

42、合同的成立和担保合同的履行，一方当事人按照合同标的金额的一定比例，先行给付对方一定数额的金钱作为合同债权的担保。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金收受定金一方不履行债务的，应当双倍返还要点：定金属于物的担保，其担保物权设立的标志为定金的交付订金具有预付款性质，不具有担保作用抵押：债务人或者第三人（抵押人）提供一定财产（抵押物）但不转移财产的占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。要点一：抵押权的设立不动产抵押权的设立：办理抵押登记；抵押权自登记时设立动产抵押权的设立：动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗

43、善意第三人要点二：不动产抵押登记对不动产抵押合同效力的影响担保法、房地产法及其司法解释中“不动产合同不登记合同不生效”。物权法：抵押合同自依法成立时生效。二者冲突，以物权法为准。不动产抵押合同的成立不受抵押物是否进行登记的影响要点三：流押之禁止（物权法186）抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人到期不履行债务时抵押财产归债权人所有。要点四：抵押权优先受偿的限制（合同法286）建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（建设工程优先权）要点五：房地一体主义房随地走，地随房走，指房屋与其下的土地具有不可分离的自然属性，因此两者具有一体性，即:在房屋转让或抵押时，房屋所有权和

44、其下的土地使用权必须同时转让或抵押土地使用权转让或抵押时，该幅土地范围上的房屋必须同时转让或抵押。注意两种特殊情形：情形一：抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物，当抵押权人需要拍卖抵押的房屋和土地时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。情形二：以承包荒山的土地使用权抵押的，或者以集体土地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地集体所有的性质和土地用途。质押：债务人或者第三人（出质人）将其动产或者权利凭证（质物）移交债权人作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（质权人）有权以该动产或者权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。要

45、点一：质权的设立动产质权的设立：质权自出质人交付质押财产时设立权利质权的设立：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（226） 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（227）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 （228）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门

46、办理出质登记时设立。 （224）要点二：流质之禁止（物权法211）质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 要点三：权利质押应区别对待放心接受价值相对稳定的权利质押谨慎对待价值变化的权利质押（股权、知识产权）规范操作应收账款等权利质押留置民事留置：债权人合法占有债务人的动产，债务人不履行到期债务时，债权人有权留置该财产，以该财优先受偿基于同一法律关系的债权。特征1：法定担保权特征2：留置权人占有动产的原因并非出于担保目的，直至留置时方为担保债权之目的特征3：债权人留置的动产，应与债权属于同一法律关系商事留置：企业债务人不履行到期债务，企业债权人可以

47、留置已经合法占有的企业债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 （230、231）在商事留置权中，债权人留置的动产，是否与债权属于同一法律关系不再考虑之列。合同债权的留置担保主要存在于保管、货物运输、加工承揽等合同中。要点：法定担保物权优于约定担保物权甲公司向银行贷款50万，以甲公司的奔驰车作抵押。甲公司车辆毁损，将车放在乙公司修理，修理费为8万。车修好后，甲公司既未按时支付修理费，亦未按时取车。现银行申请对甲公司的奔驰车强制执行，乙不同意法院拿车，法院则以妨碍司法威胁，乙则提出要求行使留置权。请问，该如何处理？法定担保物权优于约定担保物权，乙公司有留置该财产的权利，法院不得拿走。案例9：王某与

48、甲公司于2004年2月签订合同，以30万元购买甲公司汽车1台。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某和妻子)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5提成，经营中发生的风险责任由王某承担。  2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙

49、请求对王某住房行使抵押权。 问题：  1王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么?  2乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？  3丁厂拒绝交车是否合法？为什么？  4王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？5. 从李某的继承人角度，该如何主张权利？6. 本案的最终损失该由谁承担？买卖合同（略）公司法（不全）独立名称、独立意思、独立财产、独立责任是团体人格的四大要素。公司财产与股东财产的彻底分离。公司的法人人格与其股东人格的分离。公司权利能力始于公司营业执照签发，终止于注销公司登记2）公司权利能力的限制 基于自身性质的限制公司不能承受自然人基

50、于其自然性质（生命、身体、性别、种族、亲属关系）而形成的权利和义务，如生命权、健康权、肖像权、婚姻权等人身权。但公司享有某些特定的人身权，如名誉权和荣誉权。 法律上的限制担保的限制（16）出借资金的限制（115、148） 目的上的限制“公司目的”，就是经登记的公司经营范围。其一，公司的经营范围由公司章程作出规定；其二，公司需要变更其经营范围的，必须依照法定程序修改公司章程，并经公司登记机关变更登记；其三，公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，还必须依法进行批准，否则，公司不得经营。“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表

51、行为有效”。（法定代表人越权与公司超越经营范围的关系？）有条件地承认超越经营范围订立的合同有效，即只有当相对人非善意时合同方无效。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。公司意思表示的两种情形： 一是公司法定代表人的代表行为 一是公司董事、经理或业务人员等的代理行为公司行为能力形成的表现形式：一般以法定代表人（或委托代理人）和公司签章为表现形式公司法人人格否定制度1） 含义指在公司法人人格被滥用的情形下，为保护公司之债权人，为了实现公平正义的目的，法院可在具体案例中否定股东与公司分别独立之人格，令股东直接负责清

52、偿公司债务。2） 适用条件其一，公司法人人格否认理论的适用以公司具备独立的法人人格为逻辑前提。其二，股东滥用了法人人格。 其三，股东滥用公司的法律人格给债权人利益带来了损害。其四，公司法人人格否认只限于特定当事人之间。公司人格的滥用者为股东，公司法人人格否认的主张者为实际损害的利益相关人。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（20.3）。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任（63）。 一 公司法的性质1、公司法是任意性的法公司法是民商法，而民商法属于私法，调整的是私人之间的

53、利益。公司法的立法的目的就是为投资者提供投资服务，保障投资者获取收益，体现的是私人的意志和利益。因此，公司法应该尊重当事人私人的意志和选择，尊重他们根据自身情况所达成的一致意愿。典型代表：公司合同理论，亦即公司的合约结构理论。2、公司法是强制性的法理论基础：公司的社会责任，以及公司对社会利益的影响。公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全；公司的设立和运行不仅涉及股东利益，还涉及与公司利益相关的职工、交易相对人和债权人等第三人的利益，公司经营活动、破产和清算还影响整个社会的交易安全和经济稳定；囿于现实市场经济条件限制，即使在股东之间也会因股份大小的悬殊、信息不完整、不对称等因素而产生利

54、益冲突；股东利益最大化和股东选择存在局限性。3、公司法兼具强制性和任意性公司的设立和运行对社会利益存在重大影响，必须保证国家意志干预，公司法必须具有强制性。强制性过高，也会使投资者的热情受到压抑，公司的自治权、自主权和创造力都受到限制，不利于公司的设立和发展，公司法必须具有任意性。 有限责任公司设立的条件1. 股东符合法定人数2. 有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额3. 股东共同制定公司章程4. 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构5. 有公司住所股份有限公司设立的条件发起人符合法定人数；有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；股份发行、筹办事项符合

55、法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。股东出资的一般原则：形式法定性价值确定性出资财产具有可转让性可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外（27）。不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设立担保的财产等作价出资。人力资本能否出资？ 人身依附性，无法转移。 人力资本出资的风险大：无法强制其履行出资义务；价值不稳定，其产生的效益也不稳定。 人力资本不宜作为公司出资，可对人力资本所有者进行股权激励。 非货币财产出资的特别要求评估作价，核实财