试论身份性因素在契约自由原则下的变迁

1、试论身份性因素在契约自由原则下的变迁    关键词:契约身份契约自由原则 按照最一般的定义,契约的精髓是当事人意志的会合,只要不违反法律、道德和公共秩序,每个人都有充分的契约自由。身份则相反。我们受传统教育而致的思维定式和日益增强的人权观念极有可能导致这样的认识:身份代表的是一种人身依附关系,代表着主体不平等的法律地位,代表着特权,早已被摒弃和取代。然而,当合同法领域出现格式条款、强制缔约以及集体缔约机制时,人们不禁重新思考:身份性因素在契约缔结中的地位是否得到了至上的回归? 一、“从身份到契约” 1861年,亨利·梅因(1822-1888)发

2、表了古代法:其与社会早期史及现代思想的关系一书。在“原始社会与古代法”一章的末尾提出了其著名命题,即“迄今为止,所有进步社会的运动是一个从身份到契约的运动”1。 古代社会孕育了形态各异的文明,但起点近乎相同:社会的构成单位是“家族”而非“个人”。家族存在的基础是血缘,而存在于血缘关系之上的就是“身份”。例如,家父对卑亲属的生杀予夺大权、人身出卖权以及长幼有序的财产权利,又或者妇女对父权夫权的绝对遵从。个人只因出生地不同而对家族内成员存在义务,而对其他的群体没有义务。社会的不断进步与发展,家庭依附逐渐分解,取而代之的是个人义务的增长。在商品交换中,缺少了“家庭”这个天然的稳固关系,人们迫切需要一

3、种形式来保障财产交易的安全性与有效性,这就是契约。随着工业革命的爆发,劳动生产率大大提高,社会生产力获得了极大解放,形成了较为合理的社会分工,自由经济下,商品交易的双方可以不受他方的控制,自由表达自己的意志,是否缔约,与谁缔约及内容和形式都可以选择。契约自由原则的核心地位确立,被誉为民法领域三大支柱原则之一。 在契约自由原则下,资本经济运行的主体地位平等,权益受到尊重,自由意志得以充分发挥,能够自由选择贸易伙伴,自由参加或退出各项贸易活动,从而最大程度的创造了经济效益。正如台湾著名法学家王泽鉴先生所说:“契约自由原则排除了当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚,废除法人的特许主义,保障私有财产

4、,实践营业自由,对于维护个人自由与尊严,促进社会经济发展,文化进步,贡献甚巨。”2梅因的这个“从身份到契约的运动”的著名论断,将人们的视角从关注身份等级制度转移到关注自由平等地签订契约上来,契约即是公正,与当时的社会发展相适应,是具有里程碑意义的巨大进步。 二、契约自由原则面临的挑战与新生 民商法理论基础是主体的平等性,或许这在近代民商法形成时的小商品经济社会里有其产生和存在的理论完美性,但是自19世纪末开始,市场竞争愈加激烈,经济力量更加集中,资本主义逐渐从自由竞争的阶段过渡到垄断阶段。尤其是在自来水、铁路、航空、邮政等公共经济领域,当事人经济地位存在严重差异,国家对经济的干预加强,契约自由

5、原则的地位受到了巨大冲击,主要表现在: 第一,主体不再完全平等。日本大阪市立大学法学部教授王晨在论述日本契约法的现状与发展的课题时指出:“契约法只能用抽象的规则来调整契约关系。具体来说,在近代契约型社会中,人是一种抽象的存在,舍弃了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的差别。”3忽略了人的个体差异性将其视为“抽象的一般之人”。笔者认为,在古典契约理论创立时,自由竞争是社会的主题,民事法律关系的主体多为农民或小手工业者,任何一个阶级或行业都没有显著的经济优势,至少经营者和消费者没有完全分离与对立,经常要互换角色,而个人在国籍、年龄、身份、性别、职业等方面的差异,并不能成为控制交易的砝码。当可以

6、假定签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候,这种略带有偏差的假设能为人们所接受。但是,随着科技的日新月异和商业的日益发达,各主要工业国均告别了自由竞争的时代而进入了垄断阶段,经济活动的主体也由个人为主转向以大公司、大企业、甚至是垄断组织为主。显然,古典契约自由理论所假定的前提发生了根本性动摇,主体之间的差异性陡然增大,以至于不能被忽视。试想,普通的消费者对汽油的涨价、高额的电信费用乃至疯狂上涨的房价,只能是“要么走开,要么接受”,几乎没有任何发言权。 第二,市场环境发生变化。理论界普遍认为,古典契约理论的“契约自由”是建立在一个“完全自由市场”的基础上的。这种假设,较类似于我们今天农村

7、的集市,人们卖出农作谷物、生禽肉蛋,购买自己的生活日用品,并假设基本的交易在这个市场上都可以实现。只要是不违反法律和公序良俗,当事人之间的交易完全自由。这种契约自由的实现也是有前提的。首先,契约不得对第三人不利,如果要买的物品是偷来的,当然要有法律站出来保失窃者的利益;其次,要有充分的信息,信息不对称,就会影响决策的理性,理论上,个人有权逛完整个集市货比三家之后再做决定;再次,有足够多的可供选择的交易对象,可以是现实的,也可以是潜在的,如果整个集市只有一家供应某种商品,或是只有一家消费该种商品,自然谈不到契约的自愿性了。而今天的市场,虽然仍将契约的效力限定在当事人之间,称其为契约的相对性,但契

8、约效力及于第三人的涉他合同也比比皆是,例如人身保险合同;而现代商品技术含量增高,贸易市场扩展到全球范围,人们因错误信息而做出的非理性选择也是越来越多,各国契约法对意思瑕疵的法律救济就是很好的证明;“至于贸易伙伴相互之间的竞争无论在规模上还是激烈的程度上均空前增加,为避免在竞争中两败俱伤,商家之间往往达成垄断协议或成立垄断组织,垄断可以说是对古典契约理论这一假定条件最主要的否定。”4        契约自由原则存在的完美假设被推翻,不仅如此,工人运动、消费者运动、妇女运动等各种“身份”色彩的鲜明的社会运动风起云涌,立

9、法限制与司法保护也明显的向弱势群体一方倾斜,主体的不完全平等是否会导致契约自由原则的衰落甚至“死亡”? 梁慧星先生将这归结为“形式正义向实质正义的转变”。5形式正义是要求在形式上、程序上对所有的社会成员平等地实行法律,要给予人们平等的机会;而实质正义则追求的是绝大多数社会成员的利益,要求针对不同情况和不同主体予以不同的法律调整,以实现结果上的真正公平。在古典契约理论形成和发展初期,人们按照自己的意愿相互交换财产和服务,任何有理智的人都不会订立损害自己利益的契约,契约自由与实质正义划上可天然的等号。而在当今社会,大的厂商与消费者之间,企业与劳动者之间,以及在电力、通信、煤气、金属矿产等垄断性公共

10、领域里,那些自然性弱势主体,比如单个的消费者或劳动者,即使在形式上被赋予同等的资格,但由于个人自身条件的限制,他们不能享受或不能完全享受由平等竞争机会所带来的平等实质后果,何况竞争也并非处处平等。这就要求在法律上,不仅能“同等情况同等对待”,更能“不同情况不同对待”,通过法律的倾斜性保护,来维护他们的实质性权益。契约自由原则由此获得“新生”。 三、从契约到“身份” 当梅因提出“从身份到契约” 运动的时候,就严谨地划分了时代范围“迄今为止”,如今这个伟大结论的时代已经结束,从契约到身份的相反运动是否已经展开?美国学着施瓦茨在他的著作美国法律史中“从契约到身份吗?”一节中提出了这个问题,以英国的劳

11、工赔偿法注重人的身份为例,使法学界将目光转移到“身份”的作用上来。笔者认为需要说明两点:第一,这里的“身份”与从“身份到契约运动”中的“身份”的概念已是大相径庭,古代的身份最初是一种血缘上的地位划分,进而演变为一种等级上的差别,实质是人格上的不平等,契约自由原则的发展适用正是为了消除这种差别,追求自由和公正;而现在谈的“身份”,已不再是古代传统社会以“人身依附”、“人身等级”为联系纽带的“身份”,强调在当代社会里契约当事人不再是均质的“经济人”,普通的消费者与大的企业、垄断行业之间经济实力上的不平等使表面上自由缔结的契约出现实质上的偏差,弱势一方的利益得不到保障,确定强势主体和弱势主体这一种新

12、的“身份”,重视“身份”的不平等也是为了追求实质上的公平。第二,我们所说的“从契约到身份”不是对“从身份到契约”的简单的反方向运动,它是更高层次上的回归,是从依靠契约分配权责关系到主要依靠自己所处强弱主体地位来决定权利义务的承载对象,并且,“从身份到契约”所指的“身份型社会”是覆盖全部社会关系领域的,而“从契约到身份”的身份调整只是在一定的领域内起作用,主要是那些强弱主体明显对比的领域,如劳动者与雇主之间,消费者与大生产者之间,环境受害者与环境侵权者之间,在这些领域里,法律应当进行特别立法,进行倾斜性保护。契约并没有消失被取代,契约自由原则也依然是我们所要遵循的最伟大的原则之一,只是在某些特殊的时刻和场合,我们应当从实现实质正义的角度,去关注和解决“身份”差别引发的问题。从这个意义上讲,“从契约到身份”的转变,开辟了一片新的法域,开阔了法学界的视野,是私法领域发展史上的重大进步。 参考文献: