风险社会对法律的拷问——“风险社会的形成与法的确定性”研讨会综述

1、    风险社会对法律的拷问“风险社会的形成与法的确定性”研讨会综述                                  2009年7月29日，上海财经大学法学院与华东政法大学学报编辑部共同举办了“风险社会的形成与法的确定性”

2、理论研讨会，来自北京大学、清华大学、中国人民大学、浙江大学、华东政法大学、中国青年政治学院、哈佛大学法学院、上海财经大学及环球法律评论、法学、华东政法大学学报编辑部的20多位专家学者出席了会议。     “风险社会”（risk society）的概念首次出现在德国著名社会学家乌尔里希贝克1986年出版的德文版风险社会一书中，嗣后他发表了风险时代的生态政治、世界风险社会、风险社会及其超越等著作，形成了风险社会的基本理论框架。在社会发展的语境下进行法律系统与风险社会理论的互动是此次研讨会的主题，与会学者以法的确定性这一基本属性和风险社会之间的关系为着眼点，深入地探讨了

3、“风险社会”给法的确定性带来的冲击以及应对该冲击所需解决的法律问题。    一、法的确定性    确定性在传统法治国的理念中作为法的属性，与法治和法的公正、秩序、客观、形式理性、稳定等法的价值诉求一同出现在人们的认知经验中。而法律规则的确定性却遭到现实主义法学的批判，霍姆斯大法官在其著作普通法的开篇中以著名论断“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”揭开这一批判的序幕。    与会学者就法的确定性问题发表了各自的观点。哈佛大学法学院的郭锐首先表示支持“法的不确定性是存在的”这一论断，其以公司法史上具有里程碑意

4、义的南太平洋铁路公司案来说明这一问题。美国最高法院就该案做出判决：公司作为法人，和自然人一样享有宪法上受到平等保护的权利。由此，法人人格在1886年得到立法上的承认。判决的支持者如商业史学家钱德勒认为，大公司决定美国经济，大公司的发展是一个政策目标，因此南太平洋铁路公司在法律上应当获得特权、保障、辅助，使其发展到今天的规模。戈登所代表的反对者则认为，大公司压迫了美国的中小企业，遏制了竞争，收买了政客，导致国父所创立的民主社会的丧失。因此，法官的判决被贴上政治判决的标签。人们对于该判决的讨论反映出法律与政治的关系，该案已成为宪法学讨论的主题，它表明了法的不确定性具有必然性。其进一步指出，法的确定

5、性是一种假象，我们无法以一个特定案例来说明法律的确定性。    华东政法大学学报编辑部的卢勤忠从构成要素上分析了法的不确定性，他谈到，关于法律不确定性问题可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性。中国人民大学的张翔从部门法的角度讨论法律的不确定性。他认为，最没有确定性的部门法是宪法，因为宪法只作原则性的规定，必须与具体法律的规则相配合才能适用。在实证过程中，即便法律解释相同，论证过程是不一样的，法的确定性的问题最终都可能演变成政治与法律的关系问题，使得最后决定判决的是政治观念。这样的话，宪法案件变成政治判断，法律的确定性就完全丧失。环球

6、法律评论编辑部的支振峰认为，对确定性的追寻，是从迷雾中寻找希望。问题的产生，不是按学科来划分的；问题的实质是风险治理的法律手段，但这不仅是法律问题，还涉及到社会学、政治学，管理学等学科领域。    上海财经大学的郑少华指出，法的确定性的肯定论从未否认实际生活中（尤其是司法实践中）某些不确定性的客观存在，怀疑论也从未正面挑战确定性的正当性，从没说过法不应该具有确定性。两种看似针锋相对的理论之间的相容性在于它们都在应然层面上承认法应当具有确定性的品格，也都在实然层面上承认法实际上存在一定程度的不确定性。基于这一判断，确定性是法应该具有的基本属性之一，也是立法、司法不断

7、追求的理想之一。    二、“风险”和“风险社会”    对于贝克等关于“风险”和“风险社会”的论断，与会学者展开了讨论。郭锐认为，所谓风险是变化的可能性，尤其是人们所不喜欢的变化的可能性。如放任工厂直接排放浓烟的可能性，可称为风险。社会的风险是社会自身创造的，社会不负有任何责任，也不能化解。问题是，人们不知道哪些变化将是人们不喜欢的，因此对风险是无知的。无知的根源在于偏好和知识两方面。偏好在于人们对风险缺乏共识；而现代技术的发展，带来了源于人的知识不及领域的风险，我们对风险的危害性的知识缺乏。与法律更有关联的，是人们的偏好带来的风险

8、。清华大学的聂鑫谈到，随着现代社会的发展，一方面，无知识的程度正在增长，基于认知的程度的社会风险领域在不断扩大；另一方面，偏好的风险是一种全球化的背景下，面对文化多元主义的事实，也是一种人为制造的不确定性。    中国人民大学的曲词谈到，风险存在理论层面与实务层面的差别。实务层面是高科技带来的风险，理论层面包括社会风险、道德风险。风险社会除了高科技带来的社会风险的不确定性，人类本身造成人为风险的社会机制在中国更加明显。其认为，除与贝克等西方学者的研究背景存在一定差异之外，更重要的问题在于中国法律的不确定性源于法律本身，在于法律转型过程中选用的法律体系与传统法律文化

9、的冲突。立足全球风险社会的背景，中国的经济快速发展与风险的加速膨胀共存也已成为无可逃避的现实，尤其是现代制度的构建及其全球扩展鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择，不断强化着行为的风险导向。    浙江大学的张谷谈到，法的确定性是相对的，风险是绝对的，不论由于人类本身还是外在原因，风险自古到今都是长期存在的，合同法、侵权法所面对的风险的转嫁和分担的问题是常规的风险。而现代社会所出现的风险，尤其是改革开放30年以来出现的有中国特色的风险，如矿难、大坝垮塌、交通事故、食品安全、燃油价格波动等，是风险表现形式的新变化。其中有两种突出的风险形式：一种是纯粹的道德风险，与

10、中国的核心价值观的转型，或称价值的缺失有一定关系；另一种风险与中国法律从业人员的素质有关，中国大部分的法律面临常规的问题表现出来的不确定性，反映了法律从业人员知识本身的缺陷，立法实质上是造成风险的原因之一，“万一”一旦发生，其结局将是毁灭性的。法律从业人员的素质直接关系到立法成本，也可以成为立法的风险。因此，风险规制面临着正当性与责任的问题。    支振峰谈到，风险社会的风险是现代社会的产物，风险有些是常规性的，有些是突发性的。根据贝克提出的概念，风险社会与社会风险是不同的，是反思现代性的产物。如大规模杀伤性武器、气候灾难、治理机制的低效导致的风险；再如两极分化、

11、金融市场的投机导致的经济风险。由于风险本身不同的形成机制，各种风险的治理机制，主要可分为国家、公民社会和市场三种解决机制类型。很多治理机制本身又成为风险社会产生的原由，如治理机制的低效。整体来说，现代风险社会是以科学技术为基础，因人类手段的变化所导致的社会变革而产生的。    三、诘难和应对    确定性是法应有的基本属性之一，但当我们真的着手法律确定性这一应然假设的实证检验时，却陷入了现代社会中意想不到的困境。郑少华谈到，在后现代性条件下，风险社会本身是充满不确定性的社会，随着风险大量出现和全球化，风险更加难以被计算、管理和避免，风

12、险社会形成后，法律的确定性及可预测性是否就消失或者削弱了，这成为一种迷惑。    郭锐谈到，风险是一直存在的，有些风险贯穿传统和现代。正如贝克所指出的那样，一个风险影响到整个社会，后果非常严重。法律本身是控制风险的，目前它所面临的诘难是：国家一方面向法治社会发展；另一方面却在重大的社会问题上表现出法律的无能。清华大学法学院的崔国斌从知识产权领域来分析这个问题。他谈到，制度的确定性导致交易更加有效，因为法律本身要避免不公平的结果。而现实中美国知识产权法和法官的解释却表明，一旦大企业的利益与公共利益相关，会导致专利法的规则和规则的适用天然的保护大企业。 &#

13、160;  中国人民大学的张翔认为，风险社会，转化成法律术语，从公法学角度，是紧急状态下行政应急、行政法的管制问题，却体现了风险的“制度化”与“制度化”的风险这一现代风险的特征，形成了风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得合法与非法的界限无法划清。如三鹿奶粉案件，起源于行政手段的管制。由于阜阳奶粉案件引发社会对奶粉中蛋白质含量达标的要求，反而导致三氯氢氨的添加。从另一角度来看，由于法律的不确定性、法律的滞后性，没有及时规制现代社会的风险，被资本俘获的法律又带来新的风险。    面对风险社会中的公共危机，法律应该如何面对？作为控制和规范

14、权力的法又当对风险规制给出如何可操作的安排？支振峰认为，风险社会中，政府仍然不能缺失其巨大作用，政府的规制行为将依法展开，政府所面临的问题不是介入的过多过少的问题，而是介入是否合适的问题。张翔认为，风险社会的法律治理机制的直接目标是规避风险、分担风险、解决风险，最终目标是保障人权。它经过了一种转化，原本只是通过公法和私法调节的，现代又出现了第三法域社会法进行调节。曲词认为，中国面临走向多元社会的风险。现代社会是一个典型的法律社会，同时是一个多元社会。不论是人权、堕胎、死刑、大公司保护等问题，法律的确定性在多大程度上能被容忍都是一个持续对话的过程。一方面，面对中国不是一个法律社会的现实，法律的确

15、定性不被容忍；另一方面，作为多元社会，一派的观点又能够被另外一派容忍，在一个良好的秩序中让大家去运转、辩论。法学编辑部的王申认为，法的确定性问题在现代社会中实际上是人们在避免风险的过程中寻求确定性的问题，而寻求确定性的目的就在于避免风险、如何在风险社会中把握法律的确定性。风险社会中存在风险无法预计、无法计算、无法把握的情况，法律应从司法和立法两个层面加以应对。就立法而言，碰到新的案件纠纷，适用拿来主义是最简便和最有效率的，在拿来主义不能解决的情况下再设计基本法律。卢勤忠也指出，法律公正性和确定性有赖于立法的完善及司法的科学运作。立法通过风险预防原则对其行政规制行为进行指引和限定，要求立法者将科

16、学不确定性的因素考虑在内，这个原则可在某种程度上支持与引导政府规制行为的合法性与正当性的问题，是对科学以及立法专家的理性基础本身的缺陷有可能导致的风险的防范。    中国青年政治学院的陈鑫引用卢曼的话指出：“法律的稳定性和有效性已经不再依赖于一种更高的和更稳定的秩序，恰恰相反，它依赖于一种变化原则(principle of variation)：法律的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性。”传统社会的风险与现代社会的风险的区别在于，后者需要更大更宽广的纠纷解决空间，给法律施加更大压力。如物权法第76条业主的集体决策，就是一种很好的设定行为自由的规范类型。它与一般

17、的按份共有和共同共有的规定不同，给区分所有权人的利益冲突解决设置了程序性规范，给多元利益冲突的解决提供了空间，提供了集体协商的途径，设定程序空间解决多元利益冲突。这种多元利益冲突在传统社会中不明显，因此在设定规则方面应当尽可能考虑弹性、设置空间。又如美国的烟草诉讼案件最后达成的调解协议，也是解决多元利益冲突的典范案例。    北京大学的薛军则谈到了“中国版本”的法律实用主义思潮。他指出，由于风险社会的复杂性、高度的依赖性，法律需要弹性化的机制。而人与人之间影响的可能性越来越大，合作性也越来越强。风险社会提出更新法律的要求，法律要为社会合作机制提出更加强有力的保障，

18、为人类合作的正常运行提供保障机制。法律的确定性适应了风险社会形成的需要，但疑惑在于，法律的高度的确定性面临着现代社会的复杂性，立法者的能力、司法者的能力均限制了法律的确定性。    中国人民大学的高圣平从司法实践的角度出发，其指出，一些突发的风险，如去年的汶川地震、金融危机及非典期间的民事纠纷等，很多此类问题不适用合同法的情势变更原则来解决。比如今年房地产案件中频发的交易关系解除纠纷，最高人民法院的以司法意见的方式指导各级法院不要随意解除买卖合同，通过出台一些解释的方法将民事法律适用于司法实践。现已经出台了劳动争议、农村土地纠纷、房地产纠纷以及执行的意见等，今后的发展趋势应当是统一应对危机事件的司法适用。    上海财经大学的李清伟谈到，我们正在利用着社