论沉默构成诈欺的条件与认定资料

1、    论沉默构成诈欺的条件与认定                     关键词: 沉默/诈欺/告知义务/社会正义             内容提要: 沉默原则上不构成诈欺,只有在存在告知义务的情况下,当事人一方的沉默才可能构成对他人的诈

2、欺。确立这一条件的依据在于现代民法的社会正义观。是否存在告知义务应以大陆法系所确定的情形加以认定,概括出具有可操作性的认定规则,是完全必要的                                      &#

3、160;      在通常情况下,某人故意作虚假陈述的,即构成诈欺。但是,在对诈欺事实认定时,困难的是这一规则的例外:虽然没有作出虚假陈述(特别是通过不作为) ,但诈欺仍有可能成立。即单纯的消极的沉默也能构成诈欺。从理论上讲“, 沉默也能构成诈欺”已经成为国内外学界的共识。国外的学理和判例对之都有较为明确而具体的规定。而我国学界对其研究还相当薄弱,实务界更是非常陌生。本文拟就沉默构成诈欺的两个基本问题,从理论上作一初步探讨,以求教于学界同仁。一、沉默构成诈欺的条件所谓沉默,是指对某种事实知晓且知道对方当事人已根据与事实不符的判断而作出了错误的决

4、定,但却不指出。从通常商业的角度来看,交易双方保持沉默也为合理。因为,交易社会的大原则是,自己的利益自己保护,买方和卖方存在冲突,不能相互期待提供市场因素方面的信息。但在特定的情况下,当事人一方对其知道或应当知道的、对于谈判极为重要的事实有意保持沉默,也可能负诈欺之责。在德国,如果表意人的错误并非对方以诈术引起,即错误是自发的,则原则上不认为沉默构成诈欺。但是,如果根据双方当事人之间的关系、合同的性质或合同成立时的环境,发现对方有错误的一方有向前者揭露的义务,不提出警告即沉默就构成诈欺。在美国法院的现代判决中,由马歇尔奠定的“消极的不披露有关事实并不能构成不正确说明”的原则已经在很大程度上被修

5、正了。在证券交易领域,在买方是消费者的交易中,在默示担保义务的发展使买卖合同的卖方不得不向买方披露影响货物所有权和货物品质的情报的情况下;以及在情况发生改变、非完全真实之陈述、最大诚信契约、有信托关系的情况下,说明方消极的不说明或不披露将构成诈欺。从两大法系的学理和判例可以看出,只有在存在告知义务(亦即有义务对对方所发生的某项错误作出说明) 的情况下,当事人一方的沉默也可能构成对他人的诈欺。即沉默构成诈欺的条件是对告知义务的违反。尽管确立了沉默构成诈欺的条件,但确立这一条件的依据何在? 这一问题值得很好地研究。因为,这一条件的确立是以违反告知义务行为的不当作为前提的。本来,是否承认这样一种义务

6、还大有问题。前文已涉,本来在交易社会中的大原则是自己的利益自己保护。鉴于此,就只能自己承受不利益。依据这一自己责任原则,要求各个人为了不致于招致不利而自己收集必要的信息。事实上,在竞争性的经济条件下,法律鼓励人们自己告诉自己有关交易的信息,如果当事人通过艰苦的努力才获得的某种信息,却有义务提供给对方,就会牺牲了他的信息优势,从而减弱了法律的这种刺激作用。因此,若要承认告知义务的话,就必须有特别的理由。对此,经常提到的是诚实信用原则,但仅此尚不能提供依据。问题是为什么不履行告知义务就违反诚实信用原则。对此,只能到民法的自身嬗变中去寻找答案,这里从略。具体来说,告知义务的依据体现在:第一,当事人间

7、信息掌握能力的差别。当事人间在存在信息能力差异时,有可能对处于劣势地位的人造成不利交易。这意味着,该人可能实质上丧失契约自由。为从实质上恢复信息劣势者的契约自由,有必要给相对方课以信息提供义务,填补信息能力的差异。第二,对经营者的社会信赖。如前所述,在现代极其复杂的交易中,消费者无论如何都需要倚重拥有专业知识的经营者。为此,不维护社会对经营者的信赖就无法可望进行顺利交易。而且经营者本身也只有拥有社会对于自己的信赖后才可能开展经营。经营者事实上是从中获利的,所以当然可以对其课以相应的义务,这也不失公平。这两种理由并非对立,而是后者对前者的补充完善。因为,如果拥有大量信息的人,仅仅以信息掌握能力的

8、差异,就必须将自己收集到的信息提供出去,将此正当化实属不易。对经营者的社会信赖恰好可以起到补充完善作用。第三,信息性质的依据。例如,在通过缔结契约而极有可能给相对人的身体、生命、财产等带来损害的情况下,不告知其危险性和其程度相关的信息,就使对方的重要权利处于危险之中。因此,不论是否为经营者都必须将这种信息告知相对人。这与其说是保护相对方的自由意思,倒不如说是保护生命、身体、财产等实质利益。二、沉默构成诈欺的认定对沉默是否构成诈欺的认定向来是由审判实践来解决的。通常的做法是:在确认不存在诈欺后,法院接着要解决的问题是,是否有告知信息的义务。但所有的法院都必须面对这样的问题,即在什么时候存在告知对

9、于对方谈判有重要意义的事实方面的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。即使确定了沉默构成诈欺的条件,但要最终确认诈欺的存在仍是一件相当棘手的事。尽管如此,对沉默构成诈欺的认定,人们并不是无能为力的。大陆法国家的学理和判例进行了有益的概括。如德国帝国法院认为,认定是否负有告知义务,应考察“诚实信用依据交易中的看法是否要求行为人说话,对方当事人根据实际的业务交往是否可以期待行为人作出说明”。弗卢梅的表述与此相似:“是否存在说话的义务,应依据适用于某种公平的业务交易的观点来决定,具体应以业务的类型为准”。可见,对告知义务的认定,是依据诚信原则确立的商业惯例所能预期得到的告知为准。当然,法律规定

10、的、合同约定的告知义务,自不待言。在英美法上,如前所引,判例也确立了广泛的告知义务,但仍与大陆法系有所不同。如英国法不接受当事人在订立合同前的谈判中有任何告知信息的一般性义务的观念。在实际情况下可以有例外,但并不能认为它们是一般原则性的。其观念是:每一方应当自己查明他需要用以做决定的此类信息,而不指望他的商业伙伴自动提供这类信息,即使是后者知道他的错误并且能够很容易地加以纠正。尽管在英美法上有所谓的瑕疵担保责任,由于这个责任的存在,卖方是否应向对方揭示有关商品的种种情况就不重要了反正一旦有瑕疵卖方就必须负责;但是无论如何,可以肯定,对于卖方所知道的潜在瑕疵或卖方只有花费相当大代价才能发现的瑕疵

11、,合同前的告知义务是应当接受的。对于有效地分担风险而言,这不仅是合同上的,而且也是经济性的合理。因此,大陆法上所确立的存在告知义务的情形更具有合理性。在我国,在确认存在告知义务时,笔者认为,肯定大陆法系所确立的存在告知义务的情形,并在此基础上概括出具有可操作性的规则,实属必要。1. 在对法律规定和合同约定的告知义务认定时,也应根据交易惯例、公平和诚信原则进行解释适用。一般说来,对法律规定的、合同约定的告知义务,其认定不存大的问题。例如, 消费者权益保护法第18 条第1 款规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作

12、出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”即经营者在向消费者提供存在缺陷的商品和服务时,对后者负有关于这种商品或服务的真实情况的告知义务。如果在这种交易过程中经营者就这些情况对消费者保持沉默,则构成对告知义务的违反,即构成诈欺。然而,即便缔约过程中原则上存在告知义务(法律规定或合同约定) ,行为人依诚信和商业惯例仅“应当对表意人已发生的、依据总体情况及显而易见的某项错误作出改正”。例如, 保险法第16 条第1 款规定“: 订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知

13、。”即保险法上确立了告知义务。但对这一告知义务的适用,就应依公平、诚信和商业惯例来解释。如体检医生的体检是否可以相对减轻或免除有关该体检项目的告知义务,我国保险法并未有规定。为平衡当事人权利义务关系,应予肯定。理由是:这时该体检医生即为保险人的代理人,被保险人或投保人是否违反告知义务应由该体检医生决定。通常情况下,如果投保人或被保险人不履行告知义务,即构成诈欺,保险人可得撤销合同。反之,如果投保人或被保险人已履行告知义务,即使仍有其他一般人所不易发觉的隐藏性疾病而严重影响保险人的危险估计,保险人不得主张解除合同。如果保险人指定医生检查被保险人身体状况,则虽可因此增加危险估计正确性,但同时也削弱

14、了投保人或被保险人的如实告知义务,这是由于保险人所知或应知事项,因其代理人(检查医生) 的介入而扩大。因此,凡体检医生检查可以发现的病症,即为保险人所知;即使体检医生因学识经验不足未能发现,或因故意或过失而作出错误的判断,也属保险人应知,投保人或被保险人对之不负告知义务。2. 在法律未规定、合同未约定和交易惯例也未赋予告知义务的情况下,交易过程中的告知义务应依据诚信原则来确定。在我国,由法律规定的告知义务是极其有限的,只有少数交易活动的特别法对其作了规定;通过合同预先约定告知义务,并未在当事人中形成习惯;至于市场经济活动中的交易惯例,由于我国尚处市场经济的初始阶段,也尚未真正形成。合同法对当事

15、人的告知义务也只作了一般性规定,各类具体合同的当事人告知义务未有规定,也殊难规定。鉴于此,依诚信原则来确立交易过程中的告知义务,甚为合理。诚信原则能否成为“帝王条款”学界尚有不同看法,但诚信原则是现代民法的重要原则,却不存争议。“其性质亦由补充当事人意思的任意性规定,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人援引可以由法庭依职权适用的强行性规定”。法律确认交易当事人在交易活动的每一个环节,都应遵循诚信原则。例如,告知信息的先合同义务便是诚信原则的要求。当事人在缔结合同之际,已由一般普通关系而进入特殊结合关系,就要求订立合同的双方当事人应超出一般关系所要求的侵权法上的注意义务,而负起保护这

16、种特殊信赖关系的先合同告知义务。对于具体合同中负有这一告知义务要求的当事人一方在缔约过程中向相对方告知的信息范围,应由法官根据特定合同的具体情况依诚信原则具体地确定。会公正对权利义务进行法律上的再分配。这种分配具有倾向性,是以当事人间地位不平等的现实为前提的。如果当事人间的地位具有实质上的平等性,那么,这种权利义务的分配就不具有倾向性。德国的一个判例就很好地说明了这一点。案中的商人转让了美国电视系列片的广播权,给自己保留了取得被转让人可能授予的任何分许可证收益的50 %的权利。此后他以1 万美元的代价放弃了此权利,然后又寻求宣告这一交易无效,因为受让人没有告知他该片已有增值收益,并且它已收到了

17、一项要求以830 万马克取得分许可证的要约。下两级法院均认为,在当时情况下,该公司无任何义务告知信息,并驳回了该商人的诉讼请求。学理也认为,原告是一个许可证职业代理人,他自己提出的该交易,明显具有投机性。双方之间密切的商业和私人关系肯定是无关紧要的:商人完全知道友谊止于何处、商业始于何处。 (2)当事人无义务提供由其自己努力估价市场状况或者估价财产性质增值而产生的结果方面的信息。现代民法对近代民法的突破并不是对近代民法的完全否定,自己责任仍然是民法的基本责任。如前所述,在竞争性的经济条件下,法律鼓励人们自己告诉自己关于货物和服务的品质、可服务性和可销售性方面的信息。例如,一个查遍市场想交易的艺

18、术家,也没有必要告诉卖主们其财宝价值不菲。但是,如果获得优势信息的成本较少,或者相对方处于劣势地位,情况就不同了。(3) 当事人没有义务告诉相对方那些相对方也可以轻易地知晓的事实。这仍然是由自己责任的原则所决定的,如果相对方过分轻率或疏忽对于很容易收集的信息不表现出应有的注意,则由自己承担不利益,也为合理。如果买方自己可以看到隔壁建筑物正在作业中并能够像卖方一样很轻易地知道将要在其中开展什么商业活动的话,那么在出售咖啡屋时卖方没有必要说明隔壁也将开一家咖啡屋;买方不得以卖方未履行告知这一信息的义务,而要求撤销合同。同时,如果对双方都能同样明白的事实,课以一方信息告知义务,则必定危及到交易安全,

19、既不公平,也不经济。                                                  

20、注释:     德 迪特尔梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译. 北京:法律出版社,2000 , 595. 599. 599。德 霍恩等. 德国民商法导论M . 楚建等译. 北京:中国大百科全书出版社,1996 , 87.李永军. 合同法原理M . 北京:中国人民公安大学出版社,1999 ,262.  德 海因克茨. 欧洲合同法(上) M . 周忠海等译. 北京:法律出版社,2001 , 287. 295. 297.290 - 291。沈达明等. 德意志法上的法律行为M . 北京:对外贸易教育出版社,1992 ,145。王军. 美

21、国合同法M . 北京:中国政法大学出版社,1996 ,176 - 179。日 山本敬三. 民法中“合意瑕疵”论的发展及研究A . 杜颖译. 易继明主编. 私法(第1 辑第1 卷)C . 北京:北京大学出版社,2001 ,85 - 87。德 迪特尔梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译. 北京:法律出版社,2000 , 595. 599. 599。  德 海因克茨. 欧洲合同法(上) M . 周忠海等译. 北京:法律出版社,2001 , 287. 295. 297.290 - 291。傅静坤. 二十世纪契约法M . 北京:法律出版社,1997 ,44. 49。  德 海因克茨. 欧洲合同法(上) M . 周忠海等译. 北京:法律出版社,2001 , 287. 295. 297.290 - 291。德 迪特尔梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译. 北京:法律出版社,2000 , 595. 599. 599。王家福. 中国民法学民法债权M . 北京:法律出版社,19