私法中的人格范畴含义辨析(中)-民法论文

1、私法中的人格范畴含义辨析私法中的人格范畴含义辨析( (中中) )- -民法论文民法论文 关键词: 人格/主体资格/主体/主体特质/主体性要素 内容提要: 在私法理论和制度中，“人格”范畴具有“主体资格”、“主体”、“主体特质”、“主体性要素”四种含义。其中，“主体资格”指特定的实体可以成为私法法律关系之主体的法定条件；“主体”指特定的实体获得主体资格后的法律状态；“主体特质”指特定的实体可以据之享有主体资格的其客观上所具备的属性；“主体性要素”则是人格权的客体，指自然人主体得以构成的且应得到尊重和保护的客观要素。这四种含义之间的区别主要体现为：“主体资格”是“主体”得以形成的法定条件，“主体资

2、格”范畴也就是用来描述“（某种）实体”与“私法主体”之间的“转化关系”的概念；而“主体特质”和“主体性要素”都是指“主体”（或拥有主体资格的“实体”）在客观上所具有的属性，这两个范畴都属于描述某种“事物”的概念。 三、人格范畴诸含义之间的区别以“主体资格”义项为中心的比较 （一）“主体资格”与“主体”的区别 从法理上讲，“主体”与“权利”、“义务”和“责任”之间存在着互相说明的关系，即主体是权利、义务和责任的归属者，权利、义务和责任是主体之间相互联系的具体样态。类似地，“主体”、“适格者”即可以成为私法主体的特定实体（或能够获得主体资格的特定实体）和“主体资格”之间也是一种互为说明的关系：主体

3、资格是适格者（特定实体）可以成为权利、义务和责任之主体的法定条件，主体则是适格者（特定实体）拥有主体资格以后的法律状态权利、义务和责任的归属者。据此，主体和主体资格是两个所指不同的范畴。 以上述主体、适格者和主体资格之间的关系为分析视角，主体就包含两个要素：（1）适格者，可称之为主体的“事实要素”，即法律主体得以产生的客观要件（或客观基础）。依据现代大陆法的私法主体制度，适格者包括作为人类成员的生物人、由多数个人和一定财产为核心要素的组织体以及以目的性财产为核心要素的组织体。（2）主体资格，可称之为主体的“法律要素”。对于自然人主体，当代许多国家都基于个人出生时为活体的事实自动赋予其自然人权利

4、能力，基于个人所具备的相应理性赋予其自然人的行为能力和过错责任能力。对于法人主体，则要求组织体经过法律的认可才能取得法人资格。1所以，主体资格是主体的构成要素，此即二者的关系，也是上述“人格（personality）”范畴的第 1 种含义与第 2 种含义的区别所在。 有许多学者同时在“主体资格”和“主体”的意义上使用“人格”一词，2在笔者看来，这就是没有明确区分上述“人格”范畴的第 1 种和第 2 种含义的结果，换言之，也就是没有明确区分“主体资格”和“主体”两个范畴造成的结果。 不过，需要注意的是，上文在界定“人格”范畴的第一种含义亦即“主体资格”时，“主体”被作为“主体资格”范畴的一个要素

5、，这仅仅意味着“主体”是用来说明“主体资格”的一个事项，换言之，仅仅具有逻辑学上的此种意义：“主体”是给“主体资格”下定义时的谓项中的一个部分。而在本部分中，“主体资格”又被作为“主体”的一个要素，这除了说明“主体资格”可以作为给“主体”下定义时的谓项中的一个部分以外，还有另外一层含义。申言之，法律上的“主体”对应着在法律之外客观存在的某种实体，如自然人对应着生物人，法人则对应着社会组织；而“主体资格”则是纯粹的理论建构的产物，并不对应着在法律之外客观存在的某种事物。所以，我们说“主体”范畴是“主体资格”范畴的一个要素，乃是纯粹的理论层面的论断；而说“主体资格”（范畴）是“主体”（范畴）的一个

6、要素，则还具有法律操作层面的意义客观存在的某种实体要成为法律主体，必须具备主体资格这一法定的条件，此等条件的获得与丧失也就对应着主体资格的赋予与消灭制度。由此可见，认为“主体资格”（范畴）是“主体”（范畴）的一个要素（乃至说“主体资格”与“主体”之间是互相说明的关系），并非是逻辑上的循环论证，而是在兼顾逻辑与事实两个层面的基础上所得出的结论。 （二）“主体资格”与“主体特质”的区别 根据现代私法制度的原理，并非每一种客观存在的实体都能具备私法主体资格，也不是所有可以成为私法主体的实体都具备在相同的法律关系范围内享有权利、承担义务和责任的可能性（如一个婴儿并不具备承担非财产义务以及责任的资格，一

7、个汽车销售公司也不具备生产药品的权利能力），3所以，法律在赋予某种实体以某一范围之法律关系上的主体资格时，就必须根据社会生活的实际情况，考虑这种实体自身是否具备某些客观的（即非法律所能决定的）条件或属性，从而能够具备享有相应的权利并承担相应的义务和责任的可能性（亦即相应的主体资格）。4实际上，前述“人格”范畴的第 3 种含义（“主体特质”）尤其是 Pers?nlichkeit 所具有的“人/主体（Person）的纯粹实践理性/自由意志”的含义也体现了类似的认识：只有具备某种属性（如纯粹实践理性/自由意志），生物人才能具备主体资格，成为私法上的人/主体；此等属性也就是私法上的主体所具有的特质。

8、由上可知，“主体特质”也就是私法主体据以拥有主体资格的、自身所具备的某种属性，它也属于主体的“事实要素”；5比如，现代民法制度一般规定，自然人基于具备相应理性的事实而享有行为能力，因丧失理性而丧失行为能力，则“具有相应的理性”这一客观属性就是自然人享有行为能力的“主体特质”，但具体的自然人是否能具有相应理性的客观事实却不是法律所能决定的；再如，依据我国公司法第 23 条、第 77 条等条文的规定，一个从事营利活动的组织体必须客观上具有符合法律规定的名称、资本数额、组织机构和经营场所等条件，才能获得公司法人主体资格，这些客观条件就是成为公司法人所应具备的“主体特质”；而某一组织体事实上是否能够具

9、备这些条件，却不是法律所能决定的，要取决于公司发起人的行为。可见，“主体特质”是某种实体自身客观上具有的而非法律所能完全决定的条件或属性，“主体资格”则是实体转化为私法主体时应具有的由法律所设定的条件或依据，前者是后者的一个确立依据，这是二者的区别与联系，也是前述“人格（personality，Pers?nlichkeit）”范畴的第 1 种含义与第 3 种含义的区别所在。 探讨主体资格与主体特质的区别，可以使我们更清楚地辨析权利能力、行为能力和责任能力这三种主体资格与特定实体自身之作为主体特质的“能力”之间的关系。详言之，主体资格意义上的“能力”指一种法定的条件或媒介，具有固定的法技术意义，

10、即法律规范在抽象法律关系6的层面上把权利、义务、责任赋予能力（或资格）的享有者而不作转移，所以是“法律能力”；主体特质意义上的“能力”则指能够成功地完成某种活动所必需的个性心理特征7以及能胜任某项任务的主观条件，8亦即能够完成某种活动的实体自身所具有的特性或条件，这种意义上的“能力”只具有日常语义，所以是客观存在的而非仅仅基于法律的规定就能产生的一种“自然能力”；具备前者，意味着“在法律上允许做某事”（比如当事人依法可以基于双方的自由意志而买卖房屋，这意味着具有在买卖房屋方面的权利能力和行为能力），具备后者，意味着“在事实上能够做到某事”（比如具备完成买卖的自由意志以及有可卖之房、有买房的钱）

11、，此即这两种“能力”的不同。9另一方面，这两种“能力”的联系是：主体特质意义上的“能力”是主体资格意义上的“能力”的确立依据之一，比如，在近现代德国民法上，自然人的某些特殊权利能力、行为能力和过错责任能力以及法人的这三种民事能力的确立依据就是适格者客观上具有自由决定其行为的能力（亦即自由意志）。10不过，客观上具备了此等能力未必就能获得相应的主体资格，比如，在法国民法典（以下简称法民）和德国民法典（以下简称德民）最初的规定中，虽然作为成年女性的妻子在客观上一般都有自由决定其行为的能力（只要心智健全即可），但其法律上的行为能力却受到了很大的限制，11这也再次说明了这两种“能力”的不同。另外，不少

12、学者将“行为能力”与“意思能力”相区别，并把后者界定为据以享有前者的一种“事实能力”或“天然能力”，12在本文看来，这样理解的意思能力就属于“主体特质”；再者，很多学者将“责任能力”界定为行为人理解自身行为的性质并预见其违法后果的“判断能力”、“辨识能力”等等客观上的“自然能力”，实际上就是在“主体特质”（而非“主体资格”）的意义上界定“责任能力”，13对此应予注意。 综上，主体资格是特定的实体可以成为私法法律关系之主体的条件（或能力），此等条件（或能力）是由法律赋予的，而非实体所客观具有的。“主体特质”则是特定实体客观上所具备的可以据之享有相应主体资格的属性。 （三）主体资格意义上的“人格”

13、与“主体性要素”和“人格权”的区别 1本文的观点 根据我国学者徐国栋教授的考证，人格权很可能是 16 世纪的法国学者雨果德诺（Hugues Doneau 15271591）最早提出来的。雨果德诺把权利分为对物的权利，对他人的权利（即债权），对自己的人身的权利（即人格权），包括身体完整权、自由权和荣誉权等。1419 世纪的德国私法学者也对近现代大陆法私法确立人格权范畴/制度作出了重大贡献。奥托冯基尔克（OFvon Gierke，18411921）是人格权的积极倡导者，他在其影响深远的德国私法第一卷（1895 年出版）中提出了“一般人格权”和“人格权”两个概念。就前者而言，基尔克认为，能够成为整体

14、上的法律关系之主体的能力就是“人格”，它受法律规范的承认时，便会产生“一般的人格权（Recht der Pers?nlichkeit）”；这种意义上的人格权成为个别权利的基础，同时也成为统一的基本权，因此它能在公权或私权上以及关于物或人的权利上转化为附随的权利。15就后者而言，基尔克认为：“我们所说的人格权，就是指保障一个主体能够支配自己的人格必要组成部分的权利。正是在这个意义上，该权利可以被称为对本人的权利，而且通过这一客观性的表述可以清楚地将它与其他权利区别开来。作为一种私法上的特别权利，人格权与我们所说的一般人格权有清楚的区别，因为后者指的是由法律制度保障的、要求自己作为一个人（Pers

15、on）应该享有的请求权。”16由此可见，基尔克提出的“一般人格权”指可以享有具体权利（包括公权利和私权利）的原权，其中的“人格”范畴就相当于本文所谓的“主体资格”；他界定的“人格权”则指由“一般人格权”所派生的私权，其中的“人格”指“主体本身”或“主体性要素”。所以，基尔克提出的“人格权”就是现代私法中的“人格权”。17在当代德国民法理论中，“人格权（Pers?nlichkeitsrecht）”术语中的“人格（Pers?nlichkeit）”一词就是指自然人主体的组成部分（或客观上的构成要素），福尔克尔博伊庭即指出：人格“是具体的人的组成部分”；18另外，卡尔拉伦茨在介绍“人格的保护”和“人格

16、权”时使用的“人格”范畴也包括姓名/商号、肖像、名誉、私生活领域等主体的各项事实要素在内。19 依据以上介绍，主体资格意义上的“人格”范畴与“主体性要素”范畴之间的区别是：“主体资格”意义上的“人格”指实体可以成为法律关系之主体的资格，它表示实体与法律主体之间的“转化关系”，是描述两种事物之间的关系的概念。“人格权”中的“人格”则指“主体性要素”，它表示“实体之所以可成为法律主体”的那些实体所具有的要素（或属性），是描述某一种事物（而非事物之间的关系）的概念。所以，此“人格”不同于彼“人格”，这也就是前述“人格（personality，Pers?nlichkeit）”范畴的第 1 种含义与第

17、4 种含义之间的区别，绝不可混淆二者！20 而主体资格意义上的“人格”范畴与“人格权”范畴之间的区别和联系则是：“人格权”指基于主体性要素的保护和合理利用而产生的权利。由于每一项规定了特定的权利、义务及责任的法律规则实际上都规定了某一类别的主体资格，21所以，从立法者规定的法律规则这一层面上看，每一项规定了人格权的私法规则都规定了自然人可以享有相应人格权的特殊权利能力，这是人格权与权利能力这一种主体资格在客观法律规则上的联系。从客观规定的法律规则适用于某个具体自然人这一层面上看，某一自然人具体所享有的人格权乃是基于其可以享有人格权的权利能力以及某一自然人的产生（亦即出生）和存续（如自然人生命的

18、延续、隐私的存在）等相应的法律事实而为主体所实际享有的具体权利，22从逻辑上讲，此等具体的人格权就与可以享有人格权的权利能力这一种主体资格（或前述第 1 种意义上的“人格”）存在区别，一者为果，一者为因，二者截然不同。另外，用法理学上的术语来说，客观规定的法律规则所包含的法律关系乃是“抽象法律关系”，而客观规定的法律规则适用于某一具体主体所产生的法律关系乃是“具体法律关系”，23据此，在抽象法律关系上讲的“人格权”是“可以享有人格权的权利能力”这样一种主体资格，而在具体法律关系上讲的“人格权”则是可以享有人格权的权利能力与法律事实相结合的产物，此时权利能力这种主体资格为因，人格权为果。所以，“

19、可以享有人格权的特殊权利能力”这一种主体资格与具体法律关系中的“人格权”也不容混淆。 鉴于主体资格意义上的“人格”范畴与“人格权”中的“人格”范畴造成了“一个语词表达两个范畴”的问题，有学者提出了修正“人格权”这一术语的意见。我国学者俞江先生就出于这种考虑而建议：最好用“个体权”的提法取代“人格权”的提法。另外，德国学者 Kohler 曾构想出“个人权（Individual Recht）”概念，指“对所有的人之利益保障其完全的利用以及享受之单一的权利”，相当于现代民法中的“一般人格权”概念。24本文认为，“个体权”或“个人权”很难在名称上将“人格权”与其他私权区别开来，因为任何私权均为主体“个

20、体”或“个人”享有的权利。笔者建议使用“本体权”这一术语代替“人格权”这一术语，理由是：一、“本体”这一带有哲学意味的、从“本体论”范畴那里“拿来”的术语在此表征该权利的客体，用来说明该权利保护和支配的乃是自然人主体本身的构成要素即生物人之所以成为法律主体所需具备的那些事实要素；二、这一表述也完全表达了上述基尔克用“对本人的权利”的提法以及雅克盖斯旦等人用“以主体本身为客体的权利”的提法所欲表达的全部内涵，却避免了这些提法的冗长。 注释: 1 葡萄牙学者 Pinto 在分析法人主体时，将其构成要素分为两个：组织基础和法律认可，或曰事实要素和法律要素，前者由一系列法律以外的事实要素组成，是一个组

21、织体成为法人的客观基础；后者是“将组织基础的分散性及多样性转为法律主体的单元及资格。”详见前引 12，Carlos Alberto Da Mota Pinto 书，第 144、149 页。本文将适格者和主体资格称为主体的“事实要素”和“法律要素”，即受 Pinto 上述观点的启发 2比如，庞德在其巨著法理学（第四卷）中就同时在“主体资格”和“主体/自然人”的意义上使用了“人格”一词。在前一种意义上使用的例证是如下表述：“存在民法上的死亡即当一个人还活着的时候丧失了法律人格”（152 页），“甚至将法律人格赋予社团、商业机构、财团、基金会（从私法的技术含义上）”（155 页），“赋予动物法律人格

22、在法律史上已是过去”（158 页），在“法律人格的开始与终止”一节中使用的“人格”一词（302 页以下）；在后一种意义上使用的例证是：在“法律人格的特征”一节中庞德以赞同的立场介绍了法国学者的观点（292293 页），后者认为“法律人格的特征”这一范畴包括：名字、身份、能力、总体财产（patrimony）和住所，这里的“人格”一词显然是“主体（自然人）”的意思。详见前引1，罗斯科?庞德书，第二十五章“人”。 我国也有很多学者在其著述（或翻译作品）中同时在“主体资格”和“主体”的意义上使用“人格”一词，限于篇幅，这里不再一一列举。值得一提的是，在影响深远的日本学者星野英一所著私法中的人的汉译文本

23、中，“人格”一词也是同时在这两种意义上使用的，比如，在“主体资格”的意义上使用的表述有：“萨维尼以法人的法律人格并非源于法人的本质的学说而著称”，“建立在人的伦理性自由之上的对人的法律人格的承认”，“对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定”；在“主体”的意义上使用的表述则很多，举其要者如下：“所谓法律人格者，就是私法上的权利和义务所归属之主体（Personne，person）”，“人（Mensch）在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格（Person）”（此为 1794 年普鲁士普通邦法第 1 条的译文），“任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利，故得作为（法的）人格（

24、Person）”（此为 1811 年奥地利民法典第 16 条的译文）。参见日星野英一：私法中的人，王闯译，载梁慧星主编：民商法论丛（第 8 卷），法律出版社 1997 年版，第 163164、155、156、163 页。显然，译文中明确地在两种不同的意义上使用“人格”一词，不够严谨。 3一个婴儿可以通过继承或受赠而成为财产权的主体，所以，他/她也可以具备承担财产义务的资格（如为给其购买生活用品而从其个人财产中支付价款），尽管具体履行此等义务的是他人。 4庞德就此指出，生物人具有某些特质因而从道义上被赋予某些东西，能做某些事情，因此是自然权利并进而是法律权利的主体。参见前引 1，罗斯科?庞德书，

25、第 151152 页。庞德在此所谓的“某些特质”也就是本文所谓的“主体特质”。 5不过，就“主体特质”和主体的“事实要素”与主体资格的关联性而言，特定的“主体特质”与特定的主体资格之间具有更密切、更直接的联系。比如，在现代私法上，肖像是自然人主体的一项事实要素（也是自然人“可以享有肖像权”这一特殊权利能力所要求的“主体特质”），但对于某一自然人可以成为他人之监护人的特殊权利能力而言，该自然人具备相应的理性、与被监护人具有特殊的关系就是赋予其这一特殊权利能力时应予考虑的主体特质，而肖像这一主体的事实要素就不是这里要考虑的主体特质。所以，使用“主体特质”这一术语，可以更为方便地分析立法者之所以将特

26、定主体资格赋予特定实体的客观上的根据。 6 “抽象法律关系”的含义将在下文分析主体资格意义上的“人格”范畴与“人格权”范畴的区别时谈到，此处不赘。 7 辞海编辑委员会：辞海（1），上海辞书出版社 1999 年版，第 1315 页。 8 现代汉语词典（修订本），商务印书馆 1996 年版，第 921页。 9用有些自由主义政治哲学家的术语讲，这两种“能力”的不同意味着“可自由地做某事”与“有能力做某事”之间的区别，前者指做某事在法律上不会受到阻碍，如公民不受法律的阻碍而可以出国旅行；后者指具备物力和财力等条件做某事，如有钱出国旅行。参见顾肃：自由主义基本理念，中央编译出版社 2003 年版，第 6

27、1 页。 10就这一点详细分析，参见前引 23，崔拴林文，第三章第三节。 11参见让保罗?让、让皮埃尔?鲁瓦耶：民法典：从政治意志到社会需要两个世纪以来的评估，石佳友译，载法学家2004 年第 2期，第 89 页。前引46，罗尔夫?克尼佩尔书，第 107109 页。 12参见刘保玉、秦伟：论自然人的民事责任能力，载法学研究2001 年第 2 期，第 79 页。尹田：自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析，载人大报刊复印资料?民商法学2002 年第 3 期，第 4546 页。 13参见史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 109110 页。前引19，张俊浩主编书，第 63

28、页。张代恩先生则认为，在行为人就其行为之性质和后果的判断能力、辨识能力、控制能力等意义上理解的“责任能力”是主体具有的一种事实上的能力，而不是象权利能力那样由法律赋予的能力。参见张代恩：民事主体权利能力研究（博士学位论文），中国政法大学 2001 年，第 128 页，注 1。笔者赞成张代恩先生的这一观点，笔者提出的“主体特质”也就相当于张先生所谓的“事实上的能力”。 14参见徐国栋：寻找丢失的人格从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国，载法律科学2004 年第 6 期，第 76 页。 15参见刘得宽：论著作人格权，载刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社 2002 年版，第

29、312 页。前引 61，星野英一文，第 177 页。日齐藤博：人格价值的保护与民法，一粒社 1986 年版，第1718 页；转引自前引 72，张代恩文，第 34 页。 16参见前引 34，汉斯?哈腾鲍尔文，第 399 页。 17基尔克认为其提出的（符合现代私法的一般表述的）“人格权”也可称为“对本人的权利”，这可以算是对现代私法所确立的“人格权”范畴的基本解释，比如，有的法国学者也将“人格权”称为“以主体本身为客体的权利”。详见法雅克?盖斯旦、吉勒?古博：法国民法总论，陈鹏等译，法律出版社 2004 年版，第 171 页。 18 德福尔克?博伊庭：德国人格权法律保护问题及其最新发展，欧阳芬译，载中德法学论坛2002，南京大学出版社 2003 年版，第8889 页。不过，博伊庭教授认为：“人格不是客体”，“人不能在自己的身上设立支配权”，结合下文的分析可知，这是康德和萨维尼的观点在今天的余音，而非当代的主流观点，本文也不赞成之。 19参见前引 21，卡尔?拉伦茨书，第 166174、282 页；前引22，卡尔?拉伦茨书，第 940 页。 20如前所述，