商法的概念和特征(总论)（课堂PPT）

1、.1第一节第一节 商法的概念和特征商法的概念和特征一、商的概念一、商的概念（一）（一）语言学意义上的商语言学意义上的商（二）（二）经济学中的商经济学中的商（三）商法学中的商（三）商法学中的商二、商法的概念二、商法的概念三、商法的特征三、商法的特征.2 最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。 后来，商又被用指后来，商又被用指“估量估量”、“推测推测”，并发展为与量合，并发展为与量合用，进而引申出协商的意思。用，进而引申出协商的意思。 在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念，商即买卖或

2、交易。义上使用商概念，商即买卖或交易。 它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为目的，而不以营利为目的。目的，而不以营利为目的。 随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。 此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生产者手中转移

3、到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的商，产者手中转移到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的商，即买卖商或固有商。即买卖商或固有商。.3 1.1.主体和行为上的两重涵义主体和行为上的两重涵义 从法律上理解商，重点在于商行为从法律上理解商，重点在于商行为以营利以营利为目的的营业行为，以及商主体为目的的营业行为，以及商主体以营利为目以营利为目的的营业主体，即商人。的的营业主体，即商人。 2.2.商的范围扩展，除了经济学中的固有商外，商的范围扩展，除了经济学中的固有商外，还包括辅助商、第三种商和第四种商。还包括辅助商、第三种商和第四种商。 3.3.各国商法对商的界定模式：（各国商法对商的界定模式

4、：（1 1）概括主义）概括主义；（；（2 2）列举主义；（）列举主义；（3 3）折衷主义。）折衷主义。 4.4.商的概念商的概念.4（一）商法和商事法的区分（一）商法和商事法的区分（二）商法的概念和分类（二）商法的概念和分类 形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法和实质意义上的商法 形式意义上的商法典有不同的编撰体例：（形式意义上的商法典有不同的编撰体例：（1）以商人为）以商人为中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典，如德国。中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典，如德国。（2）以商行为为中心，如法国。（）以商行为为中心，如法国。（3）以商人和商行为共存）以商人和商行为共存

5、的折衷主义原则。日本。的折衷主义原则。日本。 英美传统上没有商法典。英美传统上没有商法典。20世纪下半叶之后，为了商事世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了交易的方便，美国制定了统一商法典统一商法典，但和大陆法系不，但和大陆法系不同的是，美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。同的是，美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。 无论是民商分立还是民商合一的国家，也无论是大陆法无论是民商分立还是民商合一的国家，也无论是大陆法系还是英美法系国家，均有实质意义上的商法。系还是英美法系国家，均有实质意义上的商法。 .5（一）（一）规范的重点是商人的营利活动规范的重点是商人的营利活动（二）组织

6、法规范和行为法规范相结合（二）组织法规范和行为法规范相结合 （三）规范的技术性（三）规范的技术性 （四）对经济生活的适应性（四）对经济生活的适应性（五）含有公法化因素（五）含有公法化因素 （六）规范的可借鉴性（六）规范的可借鉴性 .6 商人的营业活动必须合法。商人的营业活动必须合法。 商法的规定必须促进而不是阻碍商人营利目的的商法的规定必须促进而不是阻碍商人营利目的的实现。实现。“恶法非法恶法非法” ，不能满足现实需要的法律一，不能满足现实需要的法律一定会被规避，并进而导致法律自身的变革。定会被规避，并进而导致法律自身的变革。.7 商主体原先以自然人为主，今天法人或非法商主体原先以自然人为主，

7、今天法人或非法人组织成为最主要的商主体。对于自然人，民法人组织成为最主要的商主体。对于自然人，民法的基本规定即可，但对于商合伙或商法人，需要的基本规定即可，但对于商合伙或商法人，需要在民法规定的基础上加以特别规定。在民法规定的基础上加以特别规定。.8 从社会学角度观察，法律条款包括伦理性条款从社会学角度观察，法律条款包括伦理性条款和技术性条款。和技术性条款。 民法、刑法中的多数条款为伦理性。民法、刑法中的多数条款为伦理性。 商法中的多数条款为技术性，这既体现在其组商法中的多数条款为技术性，这既体现在其组织法上，也体现在其行为法上。织法上，也体现在其行为法上。 .9 商事关系中涉外因素的出现和增

8、多，要求商法商事关系中涉外因素的出现和增多，要求商法规定趋于统一。规定趋于统一。 统一有着较好的客观基础：商法偏重技术性，统一有着较好的客观基础：商法偏重技术性，不具有强烈的政治色彩；商法的许多内容源于中世不具有强烈的政治色彩；商法的许多内容源于中世纪的商人习惯法，它对各国商事立法均有影响，也纪的商人习惯法，它对各国商事立法均有影响，也就是说各国商法在主要内容上有一定的同源性，尤就是说各国商法在主要内容上有一定的同源性，尤其是欧洲国家。其是欧洲国家。 对我国商事立法而言，要特别注意两个问题：对我国商事立法而言，要特别注意两个问题： （1 1）不能片面强调中国特殊情况；）不能片面强调中国特殊情况

9、； （2 2）法律移植及其本土化的协调；）法律移植及其本土化的协调；.10 2006 2006年年8 8月月2727日公布的日公布的企业破产法企业破产法第第132132条条: :本法施行后本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法的补偿金，依照本法113113条的规定清偿后不足以清偿的部分，

10、以条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第本法第109109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。权利人受偿。 113 113条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（下列顺序清偿：（1 1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（的补偿金；（2 2）破产