我国建立金融控股公司加重责任制度探讨(下)

1、我国建立金融控股公司加重责任制度探讨(下) 其次，适用情形不同。揭开公司面纱的适用以金融控股公司不正当行使对子金融机构的控制权并滥用独立人格损害债权人利益为要件，基本上都包括了人格混同、财产混同、虚拟股东和不正当控制等场合，且必须存在对债权人利益的现实损害并由债权人主张适用。而加重责任制度原则上对所有的控股公司都有约束力，只要下属金融机构出现危机，加重责任制度就发挥效应。加重责任制度的适用以推定金融控股公司对子公司存在过度控制为先验前提，但并不考究过度控制是否造成了现实危害，也不要求有确定的债权人作为诉讼主体。最后，执行机制不同。美国的加重责任制度是在多个政府金融监管机构共同推动下产生发展的，

2、目前学界也普遍主张我国建立此制度后其执行也依靠金融监管机构的强制命令或政策，即实施该制度得依靠行政命令与服从的格局。而揭开面纱制度的执行中法院扮演着中枢和终局作用，“面纱”的揭开必须依赖诉讼程序的启动，滥用独立人格的股东和董事高管与利益受损的债权人作为“两造”，法院居中裁决，是典型的诉讼法律关系。总之，加重责任制度与揭开面纱制度的关系不是互相冲突的，二者在适用情形上有所分野，在制度价值上也存在着激励与惩戒、预先与事后、行政主导与司法主导的相互补充的关系。如果制度设计得当，二者可以在现存法治框架内实现有效衔接，配套适用。(二)应遵循的原则1.确定性原则 加重责任必须确定的原因主要有两点。一是防止

3、行政权恶性膨胀。确定性能限制监管机关的无限裁量权，控制加重责任的额度和范围，避免适用不当导致正常经营的母公司或姊妹公司倒闭，从而引致更大范围金融危机，引发对公共政策的忧虑；二是明确的责任可以使金融控股公司准确预测其行为的法律后果，从而有利于其行为的合理化。加重责任制度在美国经历了一个由不确定到确定的历程。最初的资本维持承诺对控股公司申请者向储蓄子公司的注资额度没做任何限制，之后的及时改正措施则规定控股公司的保证限制在资本不足机构资产的百分之五以下，交叉担保责任也对承担问题银行损失的姊妹公司的范围做出限制，只限于银行和储蓄类金融机构。我们认为，加重责任制度的确定性原则至少应体现于以下四方面：首先

4、，承担责任的主体应当确定。考虑到加重责任制度的主要目的是防范金融控股公司的道德风险，原则上加重责任不能施加于控股公司中的非金融子公司；其次，承担责任的情形应确定，即法律应当尽量明确导致加重责任的情形，不应模棱两可。考虑到我国金融控股公司的组建基础并非只有股权控制，还有在管理合同基础上形成的实际控制，应明确将此种情形包括在导致加重责任的情形中；再次，承担责任的方式应当确定，是直接的注资，还是债务担保或者债务分摊；最后，承担责任的程度或额度应当确定，原则上尽量避免施加超负荷责任，在立法中规定最高责任限额和责任期限，并授权法官根据具体情况对责任金额进行裁量。2.灵活性原则 加重责任制度属于金融监管措

5、施，其构建当然要服从金融监管的目标。效率与安全是金融监管追求的两个终极目标，我们认为二者在金融监管过程中不是永恒并重的，而是动态的相机主导模式。加之金融监管需要与复杂的宏观经济和金融业发展状况相适应，而且我国的金融控股公司又与美国不同，既有基于控股关系形成的，也有在实际控制基础上形成的；既有纯粹的控股公司，也有产业型控股公司；既有金融企业控股其他金融机构，也有工商企业控股金融机构；既有国有控股公司，也有民营控股公司。这都要求我们对金融控股公司监管制度适时做出调整，确保加重责任制度的建立与执行同金融监管公共政策相协调，同多变的复杂的金融状况相一致。换言之，在坚持确定性立法和执法的基础上，保持加重

6、责任制度一定的灵活性实属必要。3.最低成本原则 金融监管会给金融业带来监管成本。监管成本可以分为直接成本和间接成本。直接成本包括监管当局制定和实施监管需要耗费的人力和物力资源，以及监管受体为遵守监管产生的奉行成本 (compliance cost)；间接成本包括市场和社会为监管付出的额外成本。建立加重责任制度，必须综合考量各种成本，选择成本、收益最优的制度配置。首先，监管主体设置应当尽量合理，避免多头监管和重复监管带来的冗沉成本；其次，监管措施的采取应当果断，在问题银行出现安全性隐患时即行介入，避免因监管者犹豫不决而使危机放大，产生延误成本；再次，应尽量避免加重责任实施不当而造成控股公司或姊妹

7、公司破产而产生的成本；最后，应当避免监管措施干预市场竞争、市场投资软环境所产生的额外宏观成本，前者意味着监管者应当遵守市场竞争规则，保持中性，避免因监管而人为扭曲金融市场的竞争格局，后者主要指将加重责任制度给被监管者带来的奉行成本最小化。成本过大可能使市场主体为规避监管而不采取金融控股公司的形式，甚至发生国内资本外逃。当然，最低成本原则并不是绝对的追求成本最小化，而是追求“成本一收益”的最优配置。监管措施可能带来无法准确估量的社会稳定和安全效益。“处置成本的大小以效益为前提条件，在处置对社会效益良好的情况下，才能谈成本的大小。”4.公平公正原则 加重责任制度使监管者和金融控股公司之间形成一种行

8、政服从法律关系，监管权力作为一种行政权，在行政法定的基础上，其具体实施也须以对被监管者，视同仁的公平对待为必要，除非出于重大公共政策的考虑，监管者对相同的情事须做相同的处理。公平原则还体现在监管行为应尽量保障作为弱者的存款人利益，在控股公司、子公司和存款人、政府间实现实质公平。加重责任制度的公正原则主要是指被监管者对于监管机构发出的强制行政命令应当有救济权利，这不仅是出于维护金融控股公司及其子公司合法权益的考虑，也是保证监管权合理行使的必然要求。(三)监管主体为追求低成本、高效率的金融监管，执行加重责任制度的监管主体应当与金融控股公司的监管者相一致。当前国际上关于金融控股公司的监管机构设置主要

9、有英国、日本为代表的一体化模式，以美国为代表的主牵头监管模式，还有其他一些国家没有专门的金融控股公司监管制度。2003年银监会、证监会和保监会召开的第一次联席会议签署的备忘录中确立了我国金融控股公司的主牵头监管制度，即金融控股公司中主业务属于哪个部门的监管范围，则该部门也作为控股公司主体的监管机构。但是这个监管机制与美国为代表的主牵头监管制度却并不完全相同，因为我国仍然实行机构监管而不是功能监管。在机构监管的环境下，不同的监管机构之间存在的利益分割不可避免。加重责任会导致风险在金融控股公司的异种子公司间转移，可能使不同的监管机构之间出现矛盾。因此，我们认为，应该在银监会、证监会和保监会之外寻找

10、一个综合监管机构。当然，央行不宜再担当监管者的角色，因为恰恰是金融监管权与货币政策制定权所造成的角色冲突使央行逐步放弃了金融监管权，我们不能再返回原来的老路。因此，一个可行的方案是在我国现有分业监管体制下，在“三会联席会议”的基础上组建一个金融监管协调委员会作为综合监管机构，对金融控股公司进行监管，负责加重责任的执行。这也适应了未来我国金融混业监管的总体趋势。(四)监管方式学界对金融监管方式长期存在一个重要的争论，就是到底应该采取“确定规则式”还是“随机裁量式”。确定规则式与随机裁量式各有优缺点，具体采取哪种方式还与一国金融监管的具体环境相关联。笔者认为，比较而言，确定规则式更适合我国的国情。

11、目前反对确定规则式的主要理由有两个：一是该监管方式依赖资本计量，把资本充足率作为实施监管措施的门槛，这一特点因金融机构资本的动态变化而难以实时确定；二是该监管方式缺乏监管介入的自动性，容易造成监管僵化和惯性思维。但是笔者认为，随机裁量式在我国适用的不利影响更大，它不仅要求一个高素质的监管机构，而且可能造成对被监管者的不平等对待。事实上，对监管者随机裁量权的不断压缩和限制始终伴随着我国金融监管制度完善的进程，监管机构的不成熟和体制外寻租的巨大风险决定了我们不能采取随机裁量式，否则，实施加重责任制度可能造成的最坏结果是，被监管的金融控股公司为了避免承担加重责任，通过不当方式介入监管者决策过程，监管

12、主体被监管受体“俘获”。当然确定规则式并非完全排除监管者的自由裁量权。为了避免个案中出现不公平或不相称的结果，应允许合理的例外。加重责任具体适用中的灵活性并不与确定规则式监管相冲突，充分的救济途径也是弥补其消极影响的重要手段。(五)加重责任制度适用的场合、程度与救济1.适用的场合 金融控股公司子公司陷入困境导致控股公司承担加重责任，而要准确适用加重责任，必须澄清金融控股公司、金融控股公司子公司和金融控股公司子公司陷入困境这三个问题。美国的加重责任制度最初只适用于银行控股公司，现在已扩展到保险控股公司等其他金融控股公司。我们认为，考虑到我国金融控股公司的现状，加重责任不仅应适用于金融性控股公司，

13、而且应适用于控股金融机构的工商企业集团公司母公司，以及基于委托管理合同控制着其他金融机构的金融子公司。这除了降低金融风险、消除金融危机的外部成本的考虑，还可以在客观上打击大型工商企业集团控股金融机构的热情，从源头整塑我国的金融机构体系。关于金融控股公司子公司的范围，我们认为应参考我国台湾地区的立法例，将金融控股公司之金融子公司都包括在内，这符合我们透过金融控股公司实现金融业混业经营的改革目标。金融控股公司子公司陷入困境的界定很关键。我们认为未来立法中应超越狭义的实际支付不能导致挤兑的界定方式，而采用广义说，因为金融机构陷入困境可能是由多方面原因造成的。必须强调潜在的和立即发生的危险，才能通过加

14、重责任制度等监管“组合拳”预先消弭风险。我国台湾地区的立法持同样态度。2.适用的程度 在前文关于加重责任制度确定性的讨论中，我们已经对加重责任制度适用的程度应当尽量确定进行了论述。加重责任制度不是对无限责任的回归，通过制定法强加给控股公司的风险不是无限的而是有限的，否则这种风险再分配机制会造成另一种不公平，最坏风险是由问题银行向控股公司和姊妹公司乃至整个金融业无限扩散。另一方面，从监管者的角度来考虑，巴塞尔委员会主张“建设性的模糊”(constructive ambiguity)，不主张“救人救到底”和“完全包揽式”的救济，认为过度的救助会对银行产生不良的激励，使银行对于承担过度的风险变得无所谓。总之限制加重责任制度中控股公司的援助程度，乃是出于最佳激励与防范风险扩散的双重目的。3.救济措施 加重责任制度赋予监管机关以行政权，但同样也存在行政权可能被滥用的问题，且监管失败也可能导致加重责任制度的不当适用，从而损害金融控股公司和其子公司的合法权益。因此，建立相应的救济措施实属必要。这些救济措施在我国现行行政诉讼体系下，