律师提供建设工程法律风险防范服务以及十个相关法律问题应对

1、律师提供建设工程法律风险防范服务以及十个相关法律问题应对一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（一）关于合同无效的相关法律规定（一）关于合同无效的相关法律规定1 1、合同法合同法第五十二条关于合同无效所规定的几种情形：第五十二条关于合同无效所规定的几种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题最高人民法院关于合同法解释（一）第四条规定：合同法实施以后，

2、人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 全国人大及其常委会制定的规范性文件称为法律，国务院制定的规范性文件称为行政法法规，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会制定的规范性文件称为地方性法规，国务院各不为制定规范性文件称为行政规章，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性文件称为地方性规章。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题司法实践中基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。纯粹为了行政管理需要

3、，并无涉及民事主体间利益的意图，属于管理性规范，违反管理性强制规范的，由行政管理机关作出相应的行政处罚，法院并不因此确认合同无效。如有的法律规定商品房预售合同应当备案登记，如果以此为由要求法律确认该合同无效，法院不予支持。这类规范属管理性规范，纯为管理需要，不影响当事双方的权益。效力性规范：禁止、不得，管理性规范：应当合同法以维护合同交易安全和稳定为宗旨，尊重当事人的意思自治，只要是当事人意思的真实反映，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合同就是有效的。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题2 2、最高院、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审

4、理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释所规定的建设施工合同无效的情形所规定的建设施工合同无效的情形 （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 上述规定主要依据建筑法的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定建筑市场将建筑质量放在首位，质量是生命，实行的是严格的资质准入制度。汶川地震中众多瞬间崩塌的学校和无法逃生伤亡的老师和学生，引发了公众对建筑质量低劣的声讨，报道中，汶川的聚源中学校舍倒塌，而周围建筑不倒。建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包企业，各资质企业在此基础上又有一级、二级、三级的区分。 一、建设工

5、程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！” 2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。 一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！” 2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。 一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！” 新快报11月9日报道 海地首都太子港郊外的一所教会学校于日上课时间发生坍塌事故，目前已造成至少82人死亡，其中多数是学生。一、建设

6、工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 上述规定主要依据招标投标法的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定制定招标投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质一部法律，目的是通过建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。所规定的必须进行招标的建设工程包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述工程涉及国家利益和社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。一、建设工程施工合同的效力

7、问题一、建设工程施工合同的效力问题（4）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同的约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包是指（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的工程再分包的

8、。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是专业分包，只是将建设工程的劳务部分转由第三人完成，无需经过总承包人和专业承包人的同意。根据建设部的规定，劳务作业分包包括如下十三种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架作业（9）模

9、板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金作业；（13）架线作业。劳务分包虽简单，但也有资质要求，不能跨资质承包。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（二）无效建设施工合同的法律后果及处理原则（二）无效建设施工合同的法律后果及处理原则 根据合同法第58条规定，无效合同的法律后果是返还财产，折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

10、但在质量高于一切的建筑行业，是否折价补偿，还要以质量是否合格，是否验收合格作为标准，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释作了相关规定，具体分以下几种情形区别对待：一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题1 1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（解释解释第第2 2条）条）无效合同的不得履行性导致的直接后果承包人不得依据无效合同取得利益，故而，发包人只能依照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。

11、进而主张根据工程定额或者建设行政主管部门发布市场价格信息，委托专业机构进行造价鉴定。建筑工程验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，化解矛盾。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题2 2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的

12、损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。如提供不合格建材，有问题的施工设计图。 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，人民法院可依法收缴当事人已经取得的非法收入。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（三）发包方在实际工作中应采取的措施：（三）发包方在实际工作中应采取的措施： 根据现有法律，发包人所要承担的责任是非常广泛的，承包合同有效当然要支付工程款，合同无效工程验收合格也要参照合同约定支付工程款，甚至对不是合同相对方的实际施工人，也要在欠付工程款额度内承担支付责任。既如此，发包方应在实际工

13、作中严把合同关、质量关，以确保工程如期顺利的竣工，在签订合同时应注意把握如下几点：1、严格审查承包人主体真实性、资质等级及履约信用，必要时可进行资信调查2、仔细阅读使用的合同文本，准确理解“通用条款”，拟定有利的专用条款。3、针对项目具体情况，合理约定工期、质量、造价、料设备采购、检验、违约责任、合同解除等条款。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。7、不可抗力要量化。8、运用担保条件，降低风险系数。9、利用有

14、利条件，选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖。10、及时发出商讨函、索赔函。一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题（四）案例 某东方与该市某建筑公司签订了一份办公楼的建筑施工合同，东方公司为发包人，建筑公司为承包人，建筑面积3566.8平方米，同年10月开工，次年九月竣工，工程总造价102万元，一次包死。合同中还对工程竣工验收、付款、有关资料的提供等事宜作了规定。合同订立后，东方公司按照约定提供了图纸。建筑公司开始施工后，其经理将东方公司的建筑任务交给了自己家乡的农民施工队施工，以建筑公司雇佣农民建筑队的名义订立了合同，实际上建筑公司对农民施工队的工作一概不问，合同的内容

15、也和东方公司的建筑合同一模一样，工程款少了一些，作为建筑公司所提留的管理费。农民施工队开始进场施工后，东方公司发现施工人员有变化，施工质量也明显下降，于是找到建筑公司了解情况。建筑公司称是雇来的农民公司，素质比较差，过一段时间就好了。东方公司经多方了解情况后，要求农民施工队立即撤出施工现场，并要求建筑公司履行自己的合同义务。建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并要求建筑公司履行自己的合同义务。 一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合同的效力问题 建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并指责东方公司干涉施

16、工进度。东方公司即法院起诉，要求判决建筑公司实际履行合同，并承担将来迟延交工的责任。图示：东方公司东方公司（发包人）（发包人）签订一份办公楼建筑签订一份办公楼建筑施工合同施工合同某建筑公司某建筑公司（承包人）（承包人）农民工施工队农民工施工队签订雇佣合同，签订雇佣合同，将任务交给将任务交给对工作一概不对工作一概不问，只提留管问，只提留管理费理费发现质量下降情况后，发现质量下降情况后，与之交涉与之交涉拒绝其要求拒绝其要求法院法院提起诉提起诉讼，要讼，要求建筑求建筑公司实公司实际履行际履行合同合同引发的此合同效引发的此合同效力如何的疑问力如何的疑问？一、建设工程施工合同的效力问题一、建设工程施工合

17、同的效力问题问题：1、建筑公司签订的雇佣合同是什么性质的合同？是否有效？2、东方公司和建筑公司签订的合同是否有效？3、法院应否支持东方公司的诉求？4、东方公司可否解除和建筑公司的合同？ 二、实际施工人问题二、实际施工人问题（一）实际施工人的概念（一）实际施工人的概念 实际施工人是最高院司法解释创设的一个概念，就是不是合法施工人，但实际施工的人。 （1）非法转包的转承包人(肢解分包）实际施工人 （2）违法分包的承包人 （3）没有资质借用有资质的建筑施工企业 的名 义与他人签订建设工程施工合同的承包人 。如挂靠、内部承包、合作经营等形式二、实际施工人问题二、实际施工人问题实际施工人概念是出于维护农

18、民工的合法权益，维护社会稳定的大环境提出的，目的是为了解决日益严重的拖欠农民工问题。农民施工队不仅可以向与他们签订合同的包工头要求支付工程款，而且可以直接向发包商，建设单位要求支付工程款，使农民工工资有了切实的主体保障。包工头可以跑，但发包人跑不掉，也不可能跑。二、实际施工人问题二、实际施工人问题（二）以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认（二）以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认(1)解释第26条第一款，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。(2)解释第26条，第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为

19、本案当事人。二、实际施工人问题二、实际施工人问题（三）发包人承担责任的条件和范围（三）发包人承担责任的条件和范围 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人和承包人的工程款尚未结清二、实际施工人问题二、实际施工人问题案例： 谢某等三人以广源工程公司的名义承接某开发公司的土石方工程。工程竣工验收后，谢某与广源公司经结算工程款，广源公司欠谢某工程款50多万元。此后，谢某多次催促广源公司支付工程款，广源公司总以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程款。在多次催收无果后，谢某以开发公司和广源公司为被告向法院提起诉讼，要求两被告共同偿还所欠的工程款。庭审中，开发公司向法院提交证据，称其已向

20、广源公司付清了全部工程款，广源公司确认了这一事实。 问题： 1、开发公司是否应支付谢某工程款? 2、广源公司和开发公司签订的合同是否有效？ 3、对开发公司的抗辩，谢某应如何应对？法院会如何处理？图示：某开发公司某开发公司（发包人）（发包人）签订一份土石方施签订一份土石方施工合同工合同广源公司广源公司（承包人）（承包人）谢某等三人谢某等三人以开发公司尚未结清以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程款为由拒绝支付工程款工程款 以广源公司的名义与以广源公司的名义与某开发公司签订合同某开发公司签订合同法院法院提起诉讼，要提起诉讼，要求某开发公司求某开发公司和广源公司共和广源公司共同偿还所欠的同偿还所欠

21、的工程款工程款 工程竣工验收后工程竣工验收后 ，要求支付，要求支付结算工程款结算工程款50多万元多万元对这一事实进对这一事实进行确认行确认向法院提交证据，向法院提交证据，称其已向广源公司称其已向广源公司付清了全部工程款付清了全部工程款 二、实际施工人问题二、实际施工人问题（四）实际施工人地位如何证明（四）实际施工人地位如何证明（1）合同（承包合同、挂靠合同、内部承包合同、合作协议等）合同（承包合同、挂靠合同、内部承包合同、合作协议等（2）施工资料）施工资料（3）工程增减变更签证单）工程增减变更签证单（4）工作证）工作证（5）工程款支取凭条）工程款支取凭条（6）施工现场照片、录像）施工现场照片、

22、录像（7）工程竣工结算报告送交回执）工程竣工结算报告送交回执（8）施工会议纪要、备忘录、书面答复）施工会议纪要、备忘录、书面答复（9）各种施工通知）各种施工通知（10）来往信件（书信、邮件、）来往信件（书信、邮件、 ）（11）施工进度、计划记录）施工进度、计划记录（12）工程延期签证（气象、灾害报告）工程延期签证（气象、灾害报告）（13）工地的交接记录）工地的交接记录（14）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。报表等。二、实际施工人问题二、实际施工人问题（五）实际施工人在实践中如何保护自己（五）实

23、际施工人在实践中如何保护自己（1）进场施工后要注意收集保存能够证明自己是实际施工人的证据（2）要保证施工质量（3）及时、尽早追讨工程款二、实际施工人问题二、实际施工人问题（六）案例（六）案例 1996年11月6日，恒盛公司法定代表人郑某以某军营建筑公司的名义，和广东某铁矿签订了一份工程施工合同，承建矿山引水工程，工程造价以施工图预算加增减变更预算进行结算，取费标准按三级施工企业取费，套用九二年省工程定额，全部工程实行按施工图包工、包料、包工期。施工方在单项工程竣工验收十五天内，应将竣工工程结算文件送建设方和经办银行审核，建设方在接到结算之日起十五天内审定完毕。如到期未审完或未提出异议，即被视为

24、同意结算，建设银行据此拨款或建设方结算付清尾数。竣工验收一个月后，若建设方拖欠施工方工程款无法付清，拖欠部分应计利息给施工方，月息按当地月贷款建行利率8.4计算。合同签订后，恒盛公司即组织进行施工。但是，由于施工签证的不断变更和工程进度款的拖欠，工程无法在合同约定的期限内竣工。二、实际施工人问题二、实际施工人问题 施工期间，广东某铁矿于1998年11月3日改组为广东某铁矿集团有限公司。1999年3月18日根据广东省人民政府办公厅和体改委相关批复，集团公司以经评估确认的净资产17784.6万元（资产评估总值为人民币359,499,8015.80元,总负债评估值为人民币181,652,437.33

25、元）认购13694.1万股，发起设立了广东某矿业股份公司，占总股本的95.7。股份公司经广东省工商局注册成立后，全面接受了集团公司在矿山的业务、资产和债务。 1998年六月，恒盛公司施工建设的引水工程等都已竣工，并交付使用。此后，恒盛公司向股份公司报送了工程结算资料要求结算工程款，但因股份公司遗失恒盛公司报送的结算资料，故结算无法进行。期间，军营建筑公司被某军后勤部撤销。 二、实际施工人问题二、实际施工人问题 2005年在恒盛公司的多次催询下，股份公司终于找到恒盛公司报送的结算资料并还回恒盛公司。恒盛公司重新整理后，于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定上述工程总造价

26、为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。而对上述工程款，2001年7月，经当地有市国资产管理局批准，广东某资产评估有限责任公司受股份公司委托，于2001年7月17日出具的资产评估报告书显示，恒盛公司所承建的上述工程经评估的原值高达1700多万元。 对上述工程款，恒盛公司仅领取预付、进度款400万元，2007年，因欠付工程款导致民工信访案件爆发，股份公司又向恒盛公司支付工程款100万元以解决农民工工资问题，其余工程款，股份公司拒绝支付。恒盛公司提起诉讼，要求股份公司、集团公司以报送结算确定的工程款额度支付所欠工程款及其利息合计800多万元。 上述案件经省市两级法院历经一审、二审、

27、再审，全部支持了恒盛公司的诉讼请求。中国劳动保障报还作了题为欠款纠纷一拖十年 法律审判盖棺论定的相关报道。 广东某铁矿公司广东某铁矿公司（发包人）（发包人）签订矿山引水工签订矿山引水工程施工合同程施工合同某军营建筑公司某军营建筑公司（承包人）（承包人）恒盛公司恒盛公司郑某郑某98年竣工交付使用，要求其年竣工交付使用，要求其结算工程款结算工程款广东某铁矿集团广东某铁矿集团有限公司有限公司改组为改组为借用其名义与某铁借用其名义与某铁矿公司签订建筑施矿公司签订建筑施工合同工合同广东某矿业广东某矿业股份有限公司股份有限公司发起设立发起设立1、以遗失结算资料为由，拒绝结算。、以遗失结算资料为由，拒绝结算

28、。2、在多番催促下，终于找到。、在多番催促下，终于找到。3、签收报送结算书后，在约定期限、签收报送结算书后，在约定期限内来答复。内来答复。被某军区被某军区后勤部撤销后勤部撤销期间期间二、实际施工人问题二、实际施工人问题案例分析：该案例中恒盛公司是以引水工程的实际施工人身份向股份公司提起的诉讼，依据就是最高院的上述司法解释。该案例中首要问题是恒盛公司是否为实际施工人，因为签订合同的是军营公司，而非恒盛公司，不是实际施工人，恒盛公司无权向股份公司提起诉讼，股份公司也是以其不是合同相对人，恒盛公司不是实际施工人，军营公司是合同当事人为由抗辩。为此，我们收集了尽可能多的证据，为胜诉作了充分的准备。这包

29、括：（1）施工合同；（2）军营公司资质证书，负责人为郑某；（3）军营公司对郑某的任职书；（4）某军后勤部的关于恒盛公司是实际施工人，军营公司已撤销的证明；（5）原集团公司工作人员的证言；（6）施工资料；（7）报送结算的签收单证；（8）付款凭证。这说明，起诉前证据的收集至关重要。在法庭上什么是事实，证据就是事实，谁主张，谁举证。二、实际施工人问题二、实际施工人问题该案例中，恒盛公司向股份公司、集团公司提起诉讼，法院判令股份公司支付所欠恒盛公司的工程款，这有何依据？ 最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第六条规定：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务

30、债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。 第七条又规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。 该案例中，集团公司以矿山优质资产组建股份公司，并接受了集团公司在矿山的全部资产和债务，因此，股份公司应为本案被告，并承担偿还工程款的责任。在涉及向改制国企主张工程款债权时，应适时运

31、用该规定，可避免逃废债后果的发生。 三、工程款结算问题三、工程款结算问题（一）结算原则 按照约定，参照约定，委托鉴定，这里的约定包括合同价，计价标准和方法（二）工程造价： 固定价，可调价，成本加酬金价，工程定额标准计价，工程量清单计价工程量增减变更应有签证，承包方应留有证据三、工程款结算问题三、工程款结算问题（三）双方签署的工程竣工结算书的效力 签署后再要求对工程造价进行鉴定，法院不予支持，除非有足以撤销该结算的证据。（四）如何理解（四）如何理解最高人民法院关于审理建设工程承包合同最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释纠纷案件适用法律问题的解释第第20条规定：条规定：“

32、当事人当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。支持。”三、工程款结算问题三、工程款结算问题对20条，部分施工企业通常理解为，只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，就视为认可竣工结算文件。重庆市高级人民法院以渝高法200554号文向最高人民法院发出关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第

33、二十条的请示，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以（2005）民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函”（以下简称：复函）适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的前提条件为：当事人之间约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。换句话说，即如果当事人仅约定了答复期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的话，则不能适用“逾期不结算视为认可结算”之规定。因此，部分施工企业关于“只要发包人在收到承包人的竣工结算文件后，没有在约定期限内答复，

34、就视为认可竣工结算文件”的理解是不正确的三、工程款结算问题三、工程款结算问题案例 前述恒盛公司诉广东某矿业股份公司，恒盛公司于2005年12月19日向股份公司报送了结算资料，该结算文件确定承包工程总造价为872万元。对该结算文件，股份公司未回复提出任何异议。三、工程款结算问题三、工程款结算问题针对此规定，发包方在接到承包方的结算书后，如有异议应在约定期限内提出，千万不能存着拖的心思置之不理，否则后果很严重。恒盛公司对股份公司提起诉讼，要求以报送的结算书确定的价款认定所工程款，并要求其支付所欠工程款，依据就是此规定。因为，合同约定了该结算规则，而股份公司接到结算书后没有任何异议，又不支付所欠工程

35、款。针对此规定，承包方应在签订合同中争取明确约定条款：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，以取得工程结算的主动地位。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（一）相关法律规定 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定：1、人民法院在审理房地产纠纷

36、案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题 2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（二）建设工程价款优

37、先受偿权的性质（二）建设工程价款优先受偿权的性质 梁慧星教授和王利明教授都认为，建设工程价款优先受偿权就是法定抵押权，理论界还有认为是留置权，优先权（申请专利、注册商标的优先权，海商法优先受偿的权利，我认为是法定抵押权。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（三）承包人的优先受偿权范围（三）承包人的优先受偿权范围 1、工程价款范围 按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。这四部分构成工程

38、价款的整体，不应从中分解出哪部分不可优先受偿。司法解释中“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”是指承包人为建设工程而实际支出的费用，并不仅指材料款，也并不仅指施工人的工资。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题2、垫资是否应纳入优先受偿的范围 在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为

39、无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高法院在出台的关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条予以了明确和肯定，规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。这里最高院虽回避了垫资及利息约定是否有效，但实际上通过对垫资及利息约定的支持，认可了约定的有效。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？ 垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，

40、垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（四）承包人是否对竣工和未竣工工程都可行使优先受偿权（四）承包人是否对竣工和未竣工工程都可行使优先受偿权答案：是答案：是 1、合同法第二百八十六条的规定并未规定承包人优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工工程享有优先受偿权2、拖欠工程

41、款的情况更多地表现在未完工的工程，如果将承包人的优先受偿权限定在完工工程，则根本不利于保护承包人的合法权益，立法目的达不到。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题相反观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释200216号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是：法释200216号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起

42、算点，而与承包人优先受偿权的享有要件不是一个问题，不能将其混为一谈。只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题所建工程尚未达到预售条件，是否可以主张建设工程价款优先权？根据中华人民共和国城市房地产管理法等相关法律、法规的规定，在建工程转让或商品房预售必须具备以下几项条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；取得建设工程规划许可证和施工许可证；房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。在具备上述条件之前的任何形式的转让均是违法的，因而也是无效

43、的。因此，在此阶段，承包人不能与发包人就建设工程进行协议折价。 四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（五）建设工程价款优先受偿的行使程序问题根据合同法第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提起诉讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回起诉。对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明

44、确规定。实践中，可向建设工程施工所在地法院提出申请，如无异议，法院可直接裁定。四、建设工程价款优先受偿权问题四、建设工程价款优先受偿权问题（六）建设工程优先受偿权的权利主体限制（六）建设工程优先受偿权的权利主体限制注意：仅限于基于合法建设施工合同的合法注意：仅限于基于合法建设施工合同的合法承包人承包人五、逾期支付工程款利息问题五、逾期支付工程款利息问题1、有约定从约定，没约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（解释第17条）2、利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下列时间视为应付款时间： （1）建设工程已经实际交付的，为交付之日起； （2）建设工程没

45、有交付的，为提交竣工结算文件之日起； （3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（解释第18条） 六、黑白合同问题六、黑白合同问题 最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据。招投标活动应当公开、公正、公平，因此应严格遵守中标合同的约定。这无论是对招投标人，对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。实质性条款的概念首次出现在招标投标法中，所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工

46、程价款、工程质量和工程期限。六、黑白合同问题六、黑白合同问题正确把握黑白合同的签订和正常合同变更情况的界线，重要标志就是是否会导致双方当事人利益失衡情况的发生。由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协商变更合同既常见也应当被允许，这是契约自治原则的体现。因此，根据合同法第七十七条和司法解释第二十一条的规定，在合同履行过程中，为了遵守招标投标法第四十六条的强制性规定，双方要变更影响结算价格的合同实质性内容，应当在补充协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理补充协议备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算。七、诉讼时效问题七、诉讼时效问题（一

47、）关于无效合同的诉讼时效问题（一）关于无效合同的诉讼时效问题 广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效若干问题的指导意见第二条规定：无效合同产生债务的诉讼时效的起算，根据以下情形确定： （1）一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算；（2）合同双方当事人依合同约定履行了各自义务，尔后合同被仲裁机关仲裁裁决或法院判决确认无效，一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算；（3）合同双方当事人均没有完全履行合同义务，一方当事人要求对方承

48、担赔偿责任的，诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。 七、诉讼时效问题七、诉讼时效问题（二）债务没有约定履行期限的诉讼时效问题（二）债务没有约定履行期限的诉讼时效问题 广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效若干问题的指导意见第三条规定：债务没有约定履行期限的，诉讼时效的起算根据以下情形确定： （1）债权人要求债务人履行债务，并向债务人明确债务履行期限的，诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算； （2）债权人要求债务人履行债务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算； （3）债务人向债权人出具了履行债务计划，债权人没有议的，诉讼时效从履行计划载明的最后

49、履行期届满之日起计算。 八、执行问题八、执行问题（一）发现财产，申请（一）发现财产，申请“立即执行立即执行” 新民事诉讼法法第216条规定了“立即执行”措施，即：“在被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产时，执行员可以立即采取强制执行措施。 作为律师，代理申请执行时应适时向执行法院提交对被执行人“立即执行申请书”，以给执行法院立即执行的依据。八、执行问题八、执行问题案例回放： 人民法院网2008年4月9日讯：桃源县人民法院执行局接到当事人举报后，将正在转移财产逃避债务的被执行人胡某司法拘留。这是新民事诉讼法实施后，该市依照新民事诉讼法“立即执行制度”第一起案子。胡某是该县漳江

50、镇人。2005年，他为了购买加工设备，向同镇居民赵某借款32000元，约定一年后归还。但是还款期限到后，胡某一直称货款没有收回，无力还款。2007年12月，赵某寻求法律保护，桃源县人民法院判决胡某在30日内偿还借款。判决后，胡某陆续给付赵某6000元，此后“人间蒸发”。4月2日中午，悄然潜回加工厂的胡某召集10多人的拆卸队伍，准备将加工厂设备转走。赵某得知消息后，马上向法院执行局举报，执行局迅速组织全局干警出击，将胡某司法拘留，将其财产控制。该案很快得到了执行。八、执行问题八、执行问题（二）、运用财产申报制，发现可执行财产（二）、运用财产申报制，发现可执行财产 修改后的民事诉讼法第217条规定

51、：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可疑根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接负责人予以罚款、拘留。”适用该条应注意：法院向被执行人发出书面申报财产通知，是必经程序，申请人和律师应提示执行人员发出申报财产通知。申请人应主动向法院了解被执行人申报的财产情况，看看是否存在虚假申报情况，及时申请法院查证或对被执行人处罚。此外，财产申报不以一次为限。执行期间若被执行人有新增收入和财产的，可提示法院要求被执行人再次申报。八、执行问题八、执行问题（三）（三） 适时提出执行异议

52、适时提出执行异议 新民事诉讼法第202条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 而根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十条规定执行异议审查和复议期间，不停止执行。 被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的

53、，应当继续执行。八、执行问题八、执行问题 第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 而根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十六条和二十条规定案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。 案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请

54、执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。八、执行问题八、执行问题因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产;申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。八、执行问题八

55、、执行问题（四）选择执行法院（四）选择执行法院 新民诉法第201条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。该规定充分尊重申请执行人选择执行法院的权利。被执行人有可能有多处财产和多项财产，法院都有管辖权，这就由申请执行人决定选择，不应当设置任何障碍，更有利于债权的实现。债权人以及律师应当注意到，被执行人有多项财产分布在多个法院管辖的情况下，可选择有利于自己比较方便的法院。选择法院不能违法级别管辖的规定八、执

56、行问题八、执行问题案例案例：甲市中级法院作为一审法院的判决生效后，债权人甲公司查明债务人在乙市丙区有房屋一栋，甲公司既可以向甲市中级法院申请执行，也可以向乙市中级法院申请执行，但不能向乙市高级人民法院或者该房屋所在的乙市丙区基层法院申请执行。八、执行问题八、执行问题（五）限期执行和变更执行法院（五）限期执行和变更执行法院 根据修改后的民事诉讼法第303条规定和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十一条规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院： (一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收

57、到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(三)对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的；(四)其他有条件执行超过六个月未执行的。八、执行问题八、执行问题在使用该条时，债权人及律师应把握好向上一级人民法院申请执行的事由，充分阐述使用的理由，重点阐述被执行人有可供执行的财产，执行法院没有采取有力的执行措施，拖延执行或消极执行；应注意执行中的公告期间、鉴定期间一级处理人民法院之间的管辖争议等期间，不应计算在本条规定的六个月期限内。由于执行机构对申请人的申请，审查后可以作出三种不同的处理：一是责令原人民法院在一定期限内执行；二是决定由本院执行；三是指令本辖区执行法院以外的其他人民法院执行。上述三种处理方式，究竟哪种更为合适，由上一级人民法院根据案件的具体情况确定，所以申请人倾向的处理意见和理由也应作为一个重点陈述，以供上级法院参考和采纳。八、执行问题八、执行问题（六）注意执行申请时效（六）注意执行申请时效 新民事诉讼法第215条将申请执行的时效改为两年，同时明确了这一规定中所说的“期间”是指：从法律文书规定履行期间的最后一