刘恩：文化创意产业投融资中的法律问题

1、刘恩：文化创意产业投融资中的法律问题2011年5月15日，由深圳文化产权交易所主办、新元文化产业俱乐部承办、东方证券协办的“文化产业投融资与资本运营交流会”在深圳文交所成功举办。尚公律师事务所律师刘恩发表演讲，介绍了文化创意产业投融资中的相关法律问题。以下是刘恩演讲的主要内容：文化创意企业融资是一个世界性难题。成功融资的前提是有可靠的商业模式和健全的财务制度。首先，民间借贷和银行贷款，在我了解的企业当中，要占绝大多数，尤其是民间借贷。按照我自己的统计，能够直接受到风投和私募投资的，大概只占10%，最后能上市的不到1%。民间借贷中我很惊讶，我接触的大部分的企业老总连一个基本的常识问题都不知道，就

2、是企业间不能互相借贷。中国的制度，为了保护银行的垄断性地位，禁止企业之间互相借贷。因为企业之间一旦可以互相借钱，就损害了银行作为垄断者的利益，国家是保护垄断者利益的。因此，在企业间进行借贷的时候，包括名义上是联营或者投资，实际是借贷的，这个时候出借人的风险比较大。当这个企业要借钱给另外一个企业的时候，如果发生纠纷，最好的结果是首先合同无效，然后返还本金，利息被法院收缴。替代的方式常见的有两种，就是当企业需要合法借钱的时候，常用的第一种方式是找一个自然人作为过渡。这个自然人通常是大股东或者是非常可信的第三人。因为企业借给个人，或者个人借给企业，法律是允许的。具体操作就是：甲公司将资金借给自然人乙

3、，乙再转借给丁公司，最后的结果就是甲公司合法借给了丁公司。有时候自然人不敢承担这么大的风险，要求公司提供担保，请大家一定要注意，如果公司为自己的股东或者是实际控制人进行担保的话，一定要有股东会或者股东大会决议。这是必须要走的法律程序。还有一种方式，就是企业间债权转让，找一个壳公司做过渡。比如丁公司想借100万给乙公司，就找一个甲公司，让甲公司跟乙公司找个名目签一个协议，约定一个月以后还100万，如果不还钱，就要付预期违约金。这个预期违约金就是谈好的利息。然后甲公司将100万的债权转让给丁公司，以这种方式实现丁公司合法借给乙公司。民间借贷要特别主要非法集资的风险。现在有一种趋势，因为很多中小企业

4、的主要融资行为是民间借贷行为，当它的竞争对手或者别人想陷害它的时候，很容易找到的一个打击手段就是找到公安，然后以非法吸收公众存款和集资诈骗这两个罪名把老总抓进去。我去年认识的两个老总，一个辽宁人，一个哈尔滨人，全部因为非法吸收公众存款而入狱。如果企业想进行上市或者进行融资，当你的竞争对手要借助这种手段打击你的时候，定不定罪已经不重要了，只要公安局可以把你抓进去，就已经实现了他的目的。那么什么情况下，公安局有可能把你列为非法吸收公众存款呢？一般来说，以投资、联营等模式加高额回报吸收资金个人超过30人、企业超过150家就可以定性为非法吸收公众存款。从数字就看的出来，从企业吸收资金，远远要比从个人那

5、里吸收资金要稳妥得多。什么情况下会定为集资诈骗？提供高额回报但最后无法返还、未在合同中约定用途或将资金用于个人使用就属于集资诈骗。因为投资是有风险的，如果把钱吸引来，确实做生意失败了，如果没有约定好用途就容易出麻烦。如果要规避集资诈骗，好的方法是在合同中约定好这个钱到底用来干什么。如果在合同中写了这个钱是用来干什么的，干这个事，如果亏钱了，就不能算是诈骗。还有很多老板把企业的钱和自己的钱混在一起，这头收了钱转身就逛街，企业用和个人用分不开，也很容易被认定将投资款供个人挥霍。从贷款来讲，为什么文化创意产业或者是中小企业从银行拿到贷款特别难？因为违约率确实比较高。很多企业借钱以后确实没有还。现在比

6、较新兴的版权质押贷款。在大部分情况下，版权不能单独作为担保手段，必须要配合房产或者是应收款。需要提醒投资机构版权质押必须登记才生效。举个07年的事情。当时幻聪影视文化有限公司拿了4个连续剧的版权在银行贷了500万，最后当然是没有还。银行去诉讼的时候，法院认定因为版权质押合同没有登记，最后质权不成立。现在在雍和大厦的国际版权中心，他们有一种新的服务，叫做版权信托融资。它可以以纯版权融资，要求必须是北京的企业，营业年限3年以上，就可以申请版权信托融资。它的门槛要比银行的审核低。银行最担心的是没有人担保，所以信托公司出面担保。银行假如收15%的服务费，信托公司把这个版权做成理财产品，从银行15%的服

7、务费里拨出一部分作为收益返还给理财产品的客户。由于有信托公司的担保，银行放贷的时候就不会那么严格。不管电视剧是否放映过，只要有自己的版权，就可以在国际版权中心申请信托融资。新三板是专门为国家级科技园区非上市的高科技公司股份交易而设立的场外（“场外”即不在证券交易所内）交易市场，是高新技术企业直接向上市过渡的跳台和孵化器。在新三板挂牌后，企业由私人公司变成“公众公司”，对企业而言具有极其重要的意义。通常的企业，其股份只在特定的少数对象中交易，公司价值会因为缺少竞价而被低估。成为公众公司后，其股份在不特定的社会成员中交易，由于潜在的竞价者由少数人变成了全社会，股份自然变得更值钱。所以成为公众公司后

8、，公司价值迅速提升，公司融资变得更容易。在新三板出现以前上市公司和非上市公司之间没有过渡，投资人很难寻找到合适的项目。但新三板出现以后，投资人会蜂拥投向新三板，因为他们是上市的候选企业，再差一步就可以上市了。所以成为新三板挂牌企业，不但自身融资比较容易，而且投资机构的关注度会大增。在高新技术园区注册后，更容易申请高新技术企业资格，享受15%的优惠税率。申请高新技术企业需符合国家重点支持的高新技术领域并拥有一定知识产权和科研人员。国家重点支持的高新技术领域与文化创意产业相关的很多，比如软件技术、广播电视技术、文化创意产业支撑技术等。文化创意产业支撑技术包括终端播放技术、后台服务和运营管理平台支撑

9、技术、内容制作技术（虚拟现实、三维重构等）、移动通信服务技术等。据管理层的一份非正式出台的规定，新三板公司欲进入主板IPO 程序，必须先与其所有股东签署一份“所持股份上市后三年内不得转让”的协议书。这一要求是监管层为避免原始控股股东上市后抛空股份套现。但正是这一规定，却在2007年导致了中关村试点企业世纪瑞尔(300150.SZ首次IPO 闯关遇阻。由于世纪瑞尔在新三板交易比较活跃，至上市前其股东已超过百人，其中有的股东联系方式变更，难以取得联系，也有股东拒签“锁定协议”，最终导致世纪瑞尔该次转板计划搁浅。因此，在这一政策取消以前，新三板挂牌企业在出售股权吸引新股东方面要做到积极慎重。对股东信

10、息要加强管理，同时可以要求新股东提前签署锁定的承诺。通过并购关联方关联交易业务、资产，使原来依靠关联方的业务转移到由股改公司自己或其控股子公司来完成。例如，A 公司产品的销售依赖公司控股股东B 另外设立的C 公司。为了解决A 公司和C 公司之间的关联交易，A 、C 公司股东会分别通过A 公司收购C 公司所有股东股权的决议。A 公司按决议收购了C 公司股东B 及其他所有股东的股权，C 公司成为A 公司的全资子公司，负责A 公司的产品销售。将产生关联交易的公司股权或资产转让给非关联交易方。上例中，C 公司控股股东B 可以将自己股权转让给与A 公司毫无关联的第三方D 公司，结束关联交易。接下来我介绍

11、一下风投和私募中通常会遇到的法律问题。对于企业来讲，恶意磋商是经常遇到的。很久以前我遇到一个真事，有一个企业跟风险机构谈得很好，但拖了四五个月，一直没有签正式合同，后来突然没有了消息。过了一年以后，这个企业才知道那家投资机构在另外一个省市早就已经投了一个跟它业务类型基本上很相似的企业，等于是把它跟这家企业谈判获得的信息全部用在了那一家企业上。所以，在接触投资机构前最好能从这个投资机构获得一个承诺。通常大家了解的是保密协议，实际上还有一个比较重要的承诺，就是说这个机构没有与和你存在业务竞争关系的企业洽接触过或正在接触；还有，就是保密协议在法律上的执行度是要打折扣的，不一定保险。所以不要漫天撒网的

12、发计划书给别人。另外，在“陈述与保证”条款里面，一般融资机构都会要求企业做出很多的保证。作为企业来讲，当你做出这种陈述与保证的时候，一定要特别地真实。因为如果说你做出了虚假的承诺来换取投资，除了民事赔偿以外，很可能会涉及到合同诈骗。反过来作为作为投资机构，一定要充分利用这个条款，让企业做尽可能多的保证。企业只要做出了保证，其中一条没有实现，就是违约，就可以追究违约责任；二是大家在做出协议的时候，眼光往往盯在上市一条路上。在设计退出的时候，往往主要考虑如果不能上市怎么办。对其他退出路径的退出条件考虑不够周全。一旦上市不成功，用别的方式退出的时候，又发现合同里对具体怎么退出没有约定清楚，双方必然产

13、生纠纷；三是我们看到的大部分合同有违约事项，但往往很难发现约定的违约责任。我们在进行诉讼的时候经常遇到一个问题，要计算赔偿额的时候发现损失往往不好计算。如果要去诉讼，还要付出高额的律师费、诉讼费等等。除了融资以外，平时大家签合同的时候都可以参考。如果说对方违约，对方赔给你的钱，首先应该包括为行使权利而发生的律师费、诉讼费、公证费等其他费用，还有最好约定违约金。当损失无法计算的时候，就按违约金赔。尽量为所有的违约事项都考虑好违约责任。我们发现很多合同的矛盾在哪里？往往只是为其中一两个违约事项约定了违约责任，而没有对全部事项约定违约责任，最后出问题的往往是其他没有约定的那两个。还有一种风险是不合理

14、的股权安排。这个不合理的股权安排常见于四种情况：股权均等、股权分散、实际控制人变更、代持。下面来看下具体的案例。05年盛大对新浪恶意收购案，因为新浪融资次数过多，造成投资机构过多，股权非常分散，恶意收购方在不到一个月的时间成为第一大股东。而反观股份相对集中的搜狐、网易就不容易被收购股权极度分散，公司没有一个最终话语权人，也没有真正对企业未来负责任的股东，导致内部派系纷争，高层变动频繁，容易使投资人信心不足，股价更容易下跌。而身为CEO 和总裁的创业家王志东在三次融资之后从持股21%降到6%，最后从公司出局。1999年，当当网的老板李国庆和俞渝夫妇创业时拉拢了三家投资机构，IDG ，卢森堡剑桥集

15、团和软银，三家投资机构用800万美金换59%的股权，李国庆和俞渝夫妇的公司北京科文经贸总公司占41%的股权。李国庆和俞渝夫妇借助投资人的资金和庞大的资源用了2年多就把当当发展成了全球最大的中文网上图书音像商店。2003年李国庆和俞渝夫妇联系好另外一家私募基金老虎科技基金，老虎科技基金愿意投资1100万美元。李国庆和俞渝夫妇跟前三家投资人摊牌，如果不赠送18%的股权，他们夫妇就辞职，用老虎科技基金的1100万美元另成立一家新公司。而且他们选择摊牌的时间点选的非常好，当时当当网还在亏损，最早投的800万美元已经花了700万了。如果管理团队此时走掉的话，三家投资机构就血本无归了。没有办法只好同意赠送股份的要求。然后李国庆和俞渝夫妇又拉了一家新的投资人亚马逊公司，威胁说不要老虎科技基金的钱了。因为老虎科技基金是一家对冲基金，按照对冲的原则要投资相互竞争的公司，而老虎科技基金已经投资了卓越网了，所以非常需要投资当当网来完成布局。结果经过谈判，老虎科技基金投资1100万美元，占17.5%的股份，而且一个董事会席位也没有。虽然有了新的股东