行政违法和行政犯罪的相异和衔接关系分析讲解

1、行政违法和行政犯罪的相异和衔接关系分析内容摘要 行政违法与行政犯罪是两种既相区别又相联系，且存在较多衔接关系的违法现 象。它们都具有行政违法性特征 （ 违反行政法律规范 ） ，具有社会危害性且妨 害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中。即 行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中。根据现行法律的规定，行政违 法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关 （ 或被 授权组织 ） 执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体。但 是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员 或其他行政公务人员 （ 即刑法规定的部分国

2、家工作人员 ）是犯罪主体，并无有关 行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上 也是不承认行政机关 （ 作为行政主体 ） 为行政犯罪主体。现行的行政法理论和刑 法理论对这两种违法现象及其关系的涉足较少，因此对这两种违法现象及其关 系进行研究，有利于丰富行政法和刑法理论，为预防和打击行政违法与行政犯 罪提供适当的对策和方法。关键词：行政违法，行政犯罪，衔接关系、行政违法与行政犯罪的相异行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政违法 和行政犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征 （ 违反行政法律规 范 ） ，具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行

3、政权运作规则，它们都 发生在行政管理活动中。行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：（一）违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为，是一 种严重的违法行为，而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已构成违法、 且具有社会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行 为。二者的犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会危害程度不同而决定的。行 政违法行为之所以还未构成行政犯罪，就是因为这种行为所造成的危害尚未达 到犯罪的严重程度，而行政犯罪则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因 此判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析该行为的危害程 度是否已经符合刑法的规定。只有行政违

4、法行为的社会危害性达到了比较严重 的危害程度，才能认为是行政犯罪行为。（二）违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规范是有 关行政机关 （ 或其他行政公务组织 ） 和行政公务人员在行使行政权过程中的权利 义务规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为，它所违反的法律规范同样 也包括行使行政权过程中的权利义务规范以及法律对行政公务人员基于职务的 一般要求或政纪要求等。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并 不是所有的行政违法行为都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律规范，而且还违反刑法规范，它所违反的法律规范具有双重性，否则就不可能构成行政 犯罪。（三）违法情节的轻重有别。行政违

5、法的危害性只有达到应承担刑事 责任的程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此程度，关键取决于行政 违法行为的情节是否严重。一般而言，情节严重的行政违法行为，其危害性达 到应当承担刑事责任的程度时，应以行政犯罪论处；相反，如果情节不严重的 行政违法行为，其危害性尚未达到应当追究刑事责任的程度时，就应以行政违 a hk（四）构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法规 定，有些行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、刑讯逼供 罪，有些则只能由过失构成，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪。在刑 法中往往对行为人的主观过错作出严格区分：是故意还是过失，在故意和过失 中还进一步分为

6、直接故意、间接故意和疏忽大意的过失与过于自信的过失，以 此来正确认定行政犯罪及何种犯罪并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑 罚。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可， 并不是象刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分。一般来说，主 观过错是故意还是过失，并不影响到行政违法的构成，只是影响行政公务人员 的责任轻重，只要主观上有过错、客观上实施了违反行政法律规范的行为，就 可构成行政违法。（五）违法的主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体与行 政公务人员个体构成，行政机关组织体在与相对方关系间，承担行政违法主体 和责任主体之名，而行政公务人员则只在对内关系中

7、作为行政违法的内部主体 而存在。从有关法律、法规的规定来看，行政机关 （ 或被授权组织 ） 是行政违法 及责任的主体。在行政犯罪中，根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行 政公务人员个体构成，如玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪等，行政机关作为 行政主体不构成行使职权中的行政犯罪主体。（六）应受的惩罚方法不同。不同性质的违法行为将引起不同的法律 后果，违法 （ 或犯罪） 者应承担相应的法律责任。行政违法的法律后果是行政责 任，行政违法的行政机关 （或其他行政公务组织 ） 和行政公务人员应受行政制 裁，目前的行政制裁方法主要表现为行政处分、行政赔偿。行政犯罪行为由于 其违法具有双重性，它既是触犯刑

8、律的行为同时又是一种严重违反行政法律规 范的行为，因此，行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人 所承担的法律责任是双重的：既应承担刑事责任又应承担行政责任，其中主要 是刑事责任。行政犯罪应受的法律制裁与法律责任是相一致的，应受到双重制 裁，即应受刑事制裁也应受行政制裁。、行政违法与行政犯罪的衔接行政违法与行政犯罪的共同和相异之处，决定了对这两种违法现象必 须予以正确区分和认定，二者的关系及其现实状况要求在法律制度上将此两种 违法行为及其责任机制有机地衔接起来。如何有机地衔接和协调，既是一个理 论问题又是一个急需解决的法律现实问题。笔者认为，应在法律上明确二者间 的衔接关系。这些衔

9、接主要应体现在行政违法主体与行政犯罪主体、行政违法 与行政犯罪的程度、相应法律规范、行政违法形式与行政犯罪种类 （ 或罪名 ）及 行政违法责任与行政犯罪责任等几方面。（一）行政违法主体与行政犯罪主体相衔接根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或 被授权组织承担，而代表行政机关 （ 或被授权组织 ） 执行行政公务的人员在与相 对方之间则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行 政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员 （ 即刑法规定的部 分国家工作人员 ） 是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为 行政犯罪主体的规定，在理论和实践

10、上也是不承认行政机关为行政犯罪主体。 例如，刑法第 403 条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇 私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、变更、登记申请或者 股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民 利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关 及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处 罚。”对该条的规定如结合行政法的理论和实践来分析的话，批准或登记行为 以及上级部门的强令行为，都属于行政行为，而这些行政行为的行政主体只能 是行政机关，由行政机关对这些行为负责，但一旦造成“重大损失”而构成犯

11、罪的，就由非行政主体的工作人员或主管人员作为犯罪主体和刑事责任主体。 如此，就制造了行政违法与行政犯罪在主体上存在脱节和不相一致的状况：在 行政违法中作为主体的行政机关或被授权组织，在行政犯罪中却不能作为行政 犯罪主体而存在，而在行政违法中不作为主体存在的公务员，在行政犯罪中却 作为独立的犯罪主体而存在。笔者认为，这种违法主体与犯罪主体不相一致的 状况是不合理的。主体、行为与责任应是一个相统一、相对应的联系整体。不 仅民事主体、民事行为与民事责任，行政主体、行政行为与行政责任，犯罪主 体、犯罪行为与刑事责任，它们各自在本系统内是一个相对应的联系整体，而 且在不同的部门之间不同性质的主体、行为与

12、责任也应是一个衔接、对应的有 机系统。因此，在行政违法与行政犯罪主体及其责任关系的问题上，也应保持 二者间的一致与协调，不能仅限于公务员个体作为犯罪主体，还应将行政机关 或被授权组织纳入犯罪主体范围，从而保持犯罪与违法、罪责的一致性。将行政机关或被授权组织纳入行政犯罪主体是非常必要的。无论是行政违法行 为还是行政犯罪行为，其实施的主体都是由行政机关或其他组织和公务员共同 完成的，因此，行政机关既可在行政违法中成为违法主体，也可在行政犯罪中 成为犯罪主体。行政机关由组织体和公务员个体构成，行政机关在行使行政权 的过程中，所作出的行为是由行政机关组织体和公务员个体共同完成的，一个 是对外的、整体的

13、组织体，一个则是代表行政机关具体实施行政行为的公务员 个体。在行使行政权活动中，公务员是代表行政机关作出的行政行为，因此， 这种行为首先是行政机关组织体的整体行为，无论是作为还是不作为，它都不 是公务员以自己名义作出的个人行为，而是行政机关的整体行为。当然这种整 体行为又是通过公务员个体来实施或完成的，没有公务员以行政机关名义实施 的行为，也就没有行政机关的整体行为。因此，当公务员在实施行政职务活动 过程中，有故意或重大过失时也应成为行政违法或行政犯罪的主体。行政违法 和行政犯罪行为的特殊性，要求我们不仅应将公务员作为行政违法或行政犯罪 的主体，更应将行政机关作为行政违法和行政犯罪的主体。行政

14、机关作为行政 违法的主体，无论是在理论上和法律实践中都是被承认的，但将行政机关作为 行政犯罪主体无论是理论上还是法律实践上都无明确涉及。笔者认为，行政犯 罪本身就是一种严重的行政违法行为，只有先存在行政违法行为才有可能存在 行政犯罪行为，因此，将行政机关纳入行政犯罪主体是非常必要的。将行政机关纳入行政犯罪主体是可行的。行政机关作为机关单位既然可构成单 位犯罪的主体，作为行政主体同样也可构成行政犯罪的主体。我们不能因为行 政机关是国家机关并代表国家行使行政权力，就认为其不能够构成行政犯罪主 体。以前曾有人反对将法人或组织作为犯罪的主体，但随着时势的变化和立法 的演进，世界各国大多都确定了法人或组

15、织可构成犯罪的主体，我国法律也明 确规定了单位犯罪，而且我国行政机关也可构成单位犯罪的主体。如中华人 民共和国海关法第 47 条的规定，就明确了行政机关可作为走私罪的主体承担 相应的法律责任；刑法第 30 条、第 31条明确规定了公司、企业、事业单 位、机关、团体构成单位犯罪的主体。因此，在行政机关可否作为犯罪主体的 问题上我们没必要顾虑重重。不仅行政机关处于管理者地位时实施的危害社会 的行为为单位犯罪，而且行政机关在执行行政公务动中如违法并达到严重程度 时也应构成行政犯罪的主体。（二）二者的危害程度和情节轻重相衔接行政违法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活动的特征，但行政犯 罪的危害性较之行

16、政违法的危害性而言，已达到严重程度。这既是行政犯罪与 行政违法的区别所在，也应是二者的相衔接之处。二者在危害程度上应相衔 接，行政违法的危害性没有行政犯罪的危害性严重，行政犯罪的危害程度则已 超出了行政法律规范所能调整的范围，须用追究刑事责任的方法来解决。在二 者的衔接关系上，应做到较轻的危害正常行政管理活动的行为与行政违法相 称，严重危害正常行政管理活动的行为则纳人行政犯罪范围，而不应将二者相 等同或替代。危害性的大小主要是通过“情节轻重”的一定量而具体表现出来的。因此，在 行政违法与行政犯罪的衔接问题上，还须具体把握“情节”。情节的轻与重是 行政违法与行政犯罪衔接关系的关键要素。一般来说，

17、情节严重的行政违法行 为，其危害性就达到了应当承担刑事责任的程度，应以行政犯罪论处；反之， 情节不严重的行政违法行为，其危害性就没有达到应当承担刑事责任的程度， 应以行政违 * 处。如在玩忽职守行为与玩忽职守罪之间，不履行法定职责尚 未造成严重后果的属行政违法行为，不履行或不正确履行法定职责并导致严重 后果或造成重大损失的，则构成行政犯罪。情节是否严重，应依据法律的规定 和事实来予以判断和考察。情节的轻重程度是可以从多方面予以考察的，它是 包括对行为性质、行为人的主观恶性及所造成的危害后果等所作的综合评价。 从情节方面判断某一行为是否构成行政犯罪，应具体地针对不同的法律规定和 要求来确定。（三

18、）行政违法形式与行政犯罪罪名相衔接行政犯罪是严重的行政违法行为，行政违法有多种多样具体表现形 式，与之相对称，行政犯罪也应有相应的形式 （以下以罪名代之 ） ，如滥用职权 罪与滥用职权行为、违法发放许可证罪与违法许可行为、泄露国家秘密罪与泄 露国家秘密行为等相对称。从我国新刑法的规定来看，已规定了大量的新的行 政犯罪罪名，但笔者认为仍是不够的。行政违法的形式多种多样，与行政违法 相对应行政犯罪也应与之相一致。如在行政违法中有超越职权的行政违法形 式，但在行政犯罪中并无相应的超越职权罪。笔者认为，我国至少应增设下列 若干新罪名 （ 当然目前许多新的罪名已被规定在新的刑法典中，但它更多地是关 于国

19、家机关工作人员犯罪的规定 ） ，从而与相应的行政违法行为相衔接：其一， 行政越权罪，具体包括：干预立法罪和干预司法罪 （ 行政机关及其公务员超越行 政职权范围干预立法权的犯罪行为和司法权的犯罪行为 ） 、超越行政职权罪 （ 超 越法定的行政职权权限范围并造成严重后果的行为 ） ，行政越权罪的设定有利于 与行政越权行为保持一致和对应性。其二，曲解法律罪，即行政机关或公务员 在执行公务活动中为一方当事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行为。其 三，不履行法定职责罪，即行政机关或公务员拒绝、迟延、弃置法定职责而造 成严重危害后果的行为，不履行法定职责罪可与不履行法定职责的行政违法行 为相衔接。刑法就行

20、政机关工作人员在某些方面不履行法定职责的犯罪已 有明文规定。其四，违法征收罪，即行政机关或公务员明知不应征收税费而故 意征收或者应当征收而故意超征、少征或不征的行为。我国刑法第404 条规定了违法征收税款罪，但它仅限于“不征或者少征应征税款”，并不包括超 征税费和其他违法征收犯罪行为。违法征收罪的设定可以使之与行政违法征收 行为相适应。（ 四 ） 行政违法责任与行政犯罪责任相衔接任何违法行为都应受到相应的法律制裁，行政违法者应对其实施的违法行 为承担相应的法律责任，行政犯罪者则更应负因犯罪而导致的法律后果。二种 不同的违法行为都应有与之相配的法律责任。行政违法与行政犯罪的衔接性， 决定了它们各自的责任也应保持衔接关系，而不能以刑事责任代替行政责任或 者以行政责任代替刑事责任。两种不同的违法行为引起的法律责任衔接，具体 表现在：其一，行政违法者对行政违法行为只承担行政法上的法律责任，主要 有行政处分、行政赔偿等具体方法，不能对其适用刑罚。其二，由于行政犯罪 具有双重性，因此，行政犯罪者对其犯罪行为承担的法律责任也就相应地具有 双重责任的性质。行政犯罪者依据刑法必须承担刑事责任，同时行政犯罪又是 种严重的行政违法行为，因此，依据行政法他还必须承担相应的行政责任。在 对行政犯罪实施法律制裁时，既要防