合同法律风险防范及应对

1、合同法律风险防范及应对四川致高守民律师事务所2014-12-16内容提要 什么是合同？ 常见合同法律风险及应对 源头治理企业合同管理制度 功在平时树立证据意识第一节什么是合同致高而立 致正而扬一、合同的概念中华人民共和国合同法第二条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。二、合同的形式书面：如合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查。口头：其他形式：如默示形式，用实际行为达成具有法律效力的

2、合同的形式。如某当事人将货币投入自动售货机，买卖合同即告成立。 三、合同主要条款（一）普遍性条款（一）普遍性条款当事人的名称或者姓名和住所；当事人的名称或者姓名和住所；标的；标的；数量；数量；质量；质量；价款或者报酬；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；履行期限、地点和方式；违约责任；违约责任；解决争议的方法。解决争议的方法。致高而立 致正而扬(二)、特有条款（随对象不同而变化）如建筑装饰工程合同，包括工程概况；工期；承包方式；工程质量及验收；工程设计及变更；工程结算等。致高而立 致正而扬仓储合同，包括： 货物的品名、品种、规格、数量、质量、包装；货物验收的内容、标准、方法和时间；进出库存手续

3、、时间、地点、运输方式；货物损耗标准和损耗处理等加工承揽合同，包括： 加工方法； 原材料的提供以及规格、数量、质量； 验收标准和方法等(三)、条款约定要求1、合法确保约定有效如：（1）约定内容违反法律、行政法规的强制性规定的约定无效。如房屋买卖合同中房产和地产分开转让的约定无效。 （2）租赁合同中约定租赁期限的，不得超过20年。约定超过20年的，超过部分无效。2、实用具有操作性，促进交易目的实现如：在买卖合同履行的过程中，卖方可以按照合同的约定要求买方提供担保，买方不能提供担保的，卖方可以拒绝交付货物。如果按照合同约定，买方支付货款后，卖方才交货，但卖方财产状况明显恶化，很可能失去履约能力，买

4、方可以依法要求卖方先行交货或提供担保。3、全面主要条款无遗漏如：（1）仓储合同应详细填写储存仓储物的品名、品种、规格、数量、质量、包装等。仓储物的验收内容、标准、方法、时间、资料条款要详尽。仓储物人库、出库手续、时间、地点、运输方式要明确。 （2）技术合同应当明确规定以下条款：标的的内容、范围、要求；履行的计划、进度、期限、地点、地域、方式；情报和资料的保密；风险责任的承担等。4、明确无歧义如：（1）在签订人寿保险合同中，有的保险公司在合同中笼统地使用“全残”概念，如果被保险人不符合“全残”，保险公司就拒绝理赔。 （2）仓储合同中，对仓储物的损耗标准和损耗处理要进行约定。不填或少填损耗，保管方

5、赔偿责任重；多填，存货人损失大，都容易引起纠纷。第二节常见的合同法律风险及应对致高而立 致正而扬一、合同风险的存在情形合同法律风险存在于从合同前期谈判、合同文本拟定、合同签订至合同后续履行的全过程。对方当事人缔约能力风险主体不适格（经营范围不适格、经营资质不适格、无经营许可证、无特定从业资格、签约代理人无合法授权等）。对方当事人履约能力风险对方完全不具备履约能力、陷于经济困难或已进入破产清算程序。（一）合同签订前的法律风险合同条款缺陷风险条款约定不合法、约定不明确、重要条款缺失或有缺陷、条款约定不利于交易目的实现。缔约过失风险假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或提供虚假

6、情况、其他违背诚信原则的行为、泄露或者不当使用在订立合同中知悉的商业秘密。（二）合同签订中的法律风险合同非正常履行风险当事人未履行或未完全履行约定义务。（三）合同签订后的法律风险及应对二、合同风险的法律后果（一）刑事责任：合同诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等扰乱市场秩序的刑事犯罪，单位可作为犯罪主体。（二）行政处罚：罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证和营业执照、没收财物、行政拘留等（三）民事责任：民事责任与刑事、行政责任相比相对温和，但有时会造成致命的破坏。（一）合同订立前审查对方当事人的主体资格、经营资质、经营许可等相关证照，审查代理人书面授权委托书。对客户资信进行必要审查。要求对方提

7、供履约担保。选择后履行义务。重视法律专业人士的参与。三、如何应对合同风险争取使用己方提供的合同文本。严格审查对方提供的合同文本，包括合同附件。对最终签字合同文本进行审查。审查对方当事人签章形式是否完整。（二）合同订立中在合同中明确界定双方权利义务，约定严格的违约责任。合同变更应签订书面协议。明确约定争议处理条款。对合同非正常履行情形第一时间固定证据、采取应对措施。（三）合同订立后某建筑装饰公司与凌江川家装合同纠纷中反映出的合同签订到履行过程中的主要问题：工程款约定有歧义；对方未依约付首期款仍进场施工；对方未确认水电改造工程量及价格就先行动工；未经对方委托垫付装修手续费等费用。实例第三节源头治理

8、：企业合同管理制度致高而立 致正而扬一、必要性：大量风险源于管理失控！一、必要性：大量风险源于管理失控！欠缺合同管理制度化的表现： 没有企业标准合同文本 合同文本质量欠佳 没有完善的管理制度二、治未病方为良医二、治未病方为良医 魏文侯问扁鹊曰：子昆弟三人其孰最善为医？扁鹊曰：长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下。魏文侯曰：可得闻邪？扁鹊曰：长兄於病视神，未有形而除之，故名不出於家。中兄治病，其在毫毛，故名不出於闾。若扁鹊者，鑱血脉，投毒药，副肌肤，闲而名出闻於诸侯。 鹖冠子扁鹊之兄善医 根据典记，魏文侯曾求教于名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，谁是医术最好的呢？”扁鹊：“大哥最好，二哥差些，我

9、是三人中最差的一个。”魏文侯不解地说：“请你介绍的详细些。” 扁鹊解释说：“大哥治病，是在病情发作之前，那时候病人自己还不觉得有病，但大哥就下药铲除了病根，使他的医术难以被人认可，所以没有名气，只是在我们家中被推崇备至。我的二哥治病，是在病初起之时，症状尚不十分明显，病人也没有觉得痛苦，二哥就能药到病除，使乡里人都认为二哥只是治小病很灵。我治病，都是在病情十分严重之时，病人痛苦万分，病人家属心急如焚。此时，他们看到我在经脉上穿刺，用针放血，或在患处敷以毒药以毒攻毒，或动大手术直指病灶，使重病人病情得到缓解或很快治愈，所以我名闻天下。”魏文侯大悟。 三、合同管理制度的建立与完善三、合同管理制度的建立与完善建立企业标准合同文本体系。标准合同文本定期更新。完善企业合同管理制度。合同签订权限合同签订流程合同档案管理合同履行跟踪合同纠纷处理第四节功在平时：树立证据意识致高而立 致正而扬一、证据与合同风险 合同法律风险管理中的一项非常重要的内容，是对合同权利义务约定及履行情况的各种相关证据的管理。 1.陌生人社会/熟人社会 2.诚信缺失的普遍性 3.企业工作过程的记录 二、证据