选择性过失金融犯罪存在性批判(一)

1、选择性过失金融犯罪存在性批判一 在中国刑法的金融类犯罪中， 存在着下述罪过形式之争： 金融犯罪的主观罪过形式全是成心 还是既含成心、 又含过失，即中国金融刑法中是否存在选择性过失金融犯罪？针对此一议题， 刑法学界有肯定说和否认说两大截然相反的观点。 肯定论者认为， 金融犯罪的罪过形式既包 括成心、又含过失。认为 “金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害 金融管理秩序的结果， 因为疏忽大意而没有预见； 或者已经预见而轻信能够防止， 以致发生 这种结果的心理态度 。1 还有肯定论者认为， “金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成局部，必 须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪

2、的一种罪过形式。 2否认论者持论相反，认为金融犯罪只能由成心不能由过失构成。理由是：其一、 “从危害金融犯罪的行 为人的意识因素看，行为人都 明知 “自己的行为或发生危害金融秩序的后果 。而认定这种 “明知 的根据在于， “行为人为了谋取不法利益，或者为了躲避金融管理法规，或者利用便 利条件， 或者采取诈骗、 伪造等非法手段， 并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害 后果， 这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、 危害后果是有认识的， 也表达了行 为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度 。其二、 金融犯罪行为人对其 “行为手段是否会造成 金融秩序的混乱， 能否侵害国家、 单位或他人的合法

3、利益， 不会影响到他们谋取不法利润的 心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志一追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度 。 3按照此类否认说观点，既然行为人在“意识 因素上对危害后果“有认识 ；在“意志因素上又对结果的发生持积极 “追求和“肯定的心态，那么行为理所 当然地符合刑法第14条法定的成心罪过特征而非过失。一对上述正、反两种意见，我们的答复是：赞同否认说的 “结论 ，但又认为其论证不充分；而对 “肯定说 ，我们的看法是，其 “结论及其用以佐论其观点的 “论据 ，均不令人信服与赞同。肯定说论者肯定金融犯罪的罪 过形式既包括成心又含过失， 但未对其包括过失的法律依据

4、和法理依据加以明确阐释和说明， 而是采取直接套用现行刑法第 15 条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。 当然，从形式逻辑角度看， 这种 “属种差 的定义法， 确实符合形式逻辑的定义规那么。 然而， 这一定义法忽略了有关法律逻辑原那么。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念 的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实那么是在假定金 融犯罪中存在过失犯的前提下， 对金融犯罪的学理定义。 然而， 自定义的金融过失犯罪定义 本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒 置的假定定义法，人们实际上可以 “论证刑法中的任何

5、 “类犯罪存在过失犯，无论是对税收 犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该 “种概念 的真实性、径直套用刑法 第 15 条“定义 该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的 “结论 来。由此可见，此种定义 及论证法， 欠缺法律或法理依据。另一方面， 否认金融犯罪存在过失罪过形式的论者， 在论 证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在 “意识因素上无一例外地都对危害后果 “有 认识；在“意志因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极 “追求和“首肯 的心态， 这一 推断， 依然欠缺法律或法理依据。那末， 法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事 法律的相关规定； 法理依据是指根据刑事

6、立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、 社会及其他金融、 经济行为标准的联系及相互间的正负作用力的根底上，衡定金融刑法天平的秤星所向， 从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此， 有必要先行探微刑法典中的过失标准。 ?中华人民共和国刑法?第 15条， 首先对何谓过失犯罪下了定义；该 条第二款同时规定 “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任 。问题的症结正在于：怎样解读 “法律有规定的才负刑事责任 ？我们认为， 这一规定， 实为对过失犯的设置和处分原那么规定， 它至少涵括下述几方面的内容：首先， “法律有规定的才负刑事责任 ，是相对于 “法律无规 定的过失行为而言，意即法律无规定

7、的过失行为，即便在客观上肇致了危害社会的后果， 也无刑事责任可言。其次， “法律有规定 ，还是相对于 “刑事法律标准 而言。这里，相对于“刑事法律标准 ，并非等同于针对 “刑事法律 。这是因为，非刑事法律中也可能含有刑事法 律标准。 而无论行为被规制于刑事法律还是非刑事法律之中，都必须具有刑事法律标准的性质，行为才有刑事责任可言。再次，一般而言， “法律有规定 还是相对于刑法分那么或分那么性 条款而言。质言之， “法律有规定的才负刑事责任 ，是指 “行为 必须已经由刑法分那么或分那么 性条款设定成 一 失也成立犯罪者，行为人才负刑事责任。具体看来，在我国刑法分那么或 分那么性条款中，此类规定的

8、标准模式包括： 一独立的过失犯罪模式。指刑法分那么或分那么 性条款将某类或某一特定行为设定成只能由过失、 不能由成心心理构成的犯罪。 例如现行刑法第 133 条所规定的交通肇事罪， 是，在独立的过失犯罪模式场合， 过失犯罪罪状之中。 就此角度看，即属典型的只能由过失、 不能由成心构成的犯罪。 奇怪的 “过失字样倒并不明确地出现于刑法分那么相关的、独立的 分那么对此类独立性的过失犯罪， 所采取的可谓非显性的罪状描述模式。 然而，从立法角度看，虽然独立性的过失犯罪罪状中没有明文规定过失 字样，过失 代称字眼的特定用语。不等于分那么相应条款完全缺失致令司法上将其罪行认定为过失犯罪的特定用语或特征描述

9、。事实是，分那么对此类过失罪状采用了较为隐性的、理当诠释为例如“失职、“不负责任 、“玩忽职守、“责任事故、“平安事故 、“重大事故、“重大失实 等语例。如现行刑法第131139条规定了九例事故型过失犯罪，包括重大飞行事故罪、铁路运营平安事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大平安事故罪等均属之；又如现行刑法第 229条第 3款所规定的 “中介组织人员出具证明文件重大失实罪 也如此。二 非独立的过失犯罪模式。 又称选择性的过失犯罪模式， 指刑法分那么或分那么性条款将某类或某 一特定行为设定成既可以由过失、也可以由成心构成的选择性过失犯罪。所谓“选择 ，是相对于同一行为的主观罪过而言。

10、例如， 同样是破坏交通设施的行为， 出于成心而破坏交通设 施者， 构成成心破坏交通设施罪；过失破坏者构成过失破坏交通设施罪。基于此，司法上遇此情况， 须根据行为人的主观罪过， 有所选择地确定其或成心或过失的罪名。在此种兼含故意与过失的非独立性的过失犯罪立法模式中， 刑法分那么或分那么性条款采取了下述三种立法模式：1通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的成心罪与过失罪；2通过不同法条将同种犯罪行为设定成成心与过失罪态； 3通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设 定成成心与过失。 这当中， 首先， 通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的成心罪与过失罪的情况，在我国现行刑法分那么中极为少见。

11、仅包括：1现行刑法典第 398 条。根据该条规定， “国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，成心或者过失泄露国家秘密， 情节严重的 。分别构成成心泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中 只是选择性罪名。 2现行刑法第 432 条。根据该条规定， “违反保守国家秘密法规，成心 或者过失泄露军事秘密， 情节严重的 分别构成成心泄露军事秘密罪、 过失泄露军事秘密罪。 其次，现行刑法分那么通过 “不同 法条设定的选择性过失犯罪相对较少。主要有：刑法第 232 条属成心杀人罪规定、 刑法第 233 条那么为过失致人死亡罪规定； 刑法第 234 条为成心伤害罪 规定；刑法第 235 条

12、为过失致人重伤罪规定。 通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯 罪，在刑法分那么中较为多见。 例如现行刑法第 115 条第一款规定了放火罪、 成心决水罪、 故 意爆炸罪、成心投放危险物质罪等；该条第二款又规定 “过失犯前款罪的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，情节较轻的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。可见，该条第二款是刑法 上对过失放火失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪的明 确规定。而决水、爆炸、投放危险物质等罪行，既不是独立的过失罪、也非独立的成心罪， 而是既可以由成心、 也可以由过失构成的犯罪。 此类以同条不同款的立法模式规制的、 非独 立性的、选择性

13、的过失犯罪，在刑法分那么中还有：刑法第 119条第 1、 2款分别规定的成心破坏交通工具、交通设施、电力设备罪和过失破坏交通工具、交通设施罪、电力设备罪；刑法分那么第 124 条第 1、 2款分别规定的成心破坏播送电视设施、公用电信设施罪和过失破坏播送电视设施、公用电信设施罪；刑法第 324条第 1、 3款分别规定的成心损毁文物罪和过失损毁文物罪；刑法第 370 条第 1、2 款分别规定的成心提供不合格武器装备、军事设施罪 和过失提供不合格武器装备、军事设施罪。以上所述，均系刑法分那么对 “同一种 行为的选择 性过失犯罪规定。值得注意的是，在我国刑法分那么中，还有以同一法条、对 “不同种 的犯

14、罪 行为分别设定为成心与过失的犯罪规定，例如刑法第 397 条的规定即是。该条以一个法条、 因行为的不同设置了两种不同罪名： 滥用职权罪和玩忽职守罪。 在此两种罪名中， 通说观点 认为，前罪为成心罪；后罪为过失罪。认为后罪是过失罪的理由是，传统上认为 “玩忽职守 实为对结果 “过失 的代称，即其行为人在 “玩忽职守 问题上，固然是成心的，但对其所导致 的“重大损失 后果是过失的、始料不及的。当然，在论及刑法第 397 条的罪过形式时，我们 注意到， 刑法学界有学者认为， 刑法第 397 条含有的两个罪应当解读为复合罪过： 即该两罪 的行为人既可能出于纯粹的过失、也可能出于纯粹的间接成心一放任危

15、害后果的发生、也可能出于介乎于间接成心与过失之间的 “二合一 的复合心理行事。 4我们注意到，持此论者的 有关 “复合罪过 ，虽然也论及其罪过表现为介于间接成心与过失之间的 “中间区域 ，但此类 “复合罪过 看来并不类同于国外的 “超成心。意大利刑法典第 43条第 2款即有此类 “超成心 规定，即 “当产生于作为或不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更为严重时， 重罪是超意图的或者超出意愿范围的 。分析本条可见，本条既提及 “希望、又提及 “超意图 的或者超出意愿范围的 ，可见从学理上讲， 这里的超成心， 有点类似于国内的 “结果加重犯 理论。 即行为人对其行为所产生的根本结果是成心的

16、、 但对其导致的加重结果是过失的、 始 料不及的。 “超成心 与结果加重犯的不同点仅仅在于： 意大利刑法典及其刑法学家对其超出 希望局部的结果，没有以 “过失概定之，而使用了 “超成心术语。因而意大利有刑法学者在 论及其刑法典上的 “超成心 时，也称其为 “是一种介于成心与过失之间的罪过的 中间形态 '， 5但我们并不认为此类 “超成心 与上文学者的 “复合罪过 之间具有本质上的类似点。这是因 为， “复合罪过 论者特别论及， “复合罪过是间接成心与过失的复合 ；复合的理由是间接故 意与过失有时难以辨析。特别是，有的犯罪本身就介于间接成心与过失之间的“中间区域 ，其主观恶性也仅仅是 “五十步与百步 之差， 在危害结果与主观恶性均差异不大的情况下， 可