直接送达债权催收文书保全证据公证应注意的问题

1、直接送达债权催收文书保全证据公证应注意的问题中国公征CHINANOTARY业务研究研究权人为达到中断诉讼时效的目的.往往申请办理送达债权催收文书的保全证据公证.以保护自己的合法权益债权人向债务人送交债权催收文书一般有两种方式.一是债权人直接将债权催收文书送交债务人:二是邮寄,发送数据电文等间接方式.实践中.公证在当事人送达债权催收文书过程中的作用就是对债权人主张权利的行为进行证明公证证明权利人主张权利的行为.必须具备权利人主张权利的要件才能发生法律效力如果公证书只证明权利人作出主张权利的文书的事实.未证明该文书到达特定的债务人及债务人控制范围之内.则该公证书证明的事实就不具有中断诉讼时效的作用

2、.民法通则第140条规定:”诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断.从中断时起,诉讼时效期间重新计算.”根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条规定,当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书.对方当事人在文书上签字,盖章或者虽未签字,盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的,应当认定为民法通则第140条规定的”当事人一方提出要求”.产生诉讼时效中断的效力当债权人向债务人送交债权催收文书,债务人在文书上签字,盖章自然可以实现其”中断诉讼时效”的目的,但若债务人不签字,就需要有其他方式证明债权催收文书到达债务人这里的”其他方式”就包括公证

3、或者由证人出具证言予以证明等方式.司法部发布的有关文件规定:”公证书的效力高于其他证书的效力.已为有效公证书证明的事实.当事人无需举证,人民法院应当作为认定事实的根据.”根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条规定,已为有效公证文书所证明的事实.当事人无需举证证明.也就是说通过公证证明“债权催收文书到达债务人”的证明力是最高的.因而债权人才会主动向公证机构申请办理送达债权催收文书的保全证据公证债权人送达债权催收文书.也就是权利人主张权利.权利人主张权利的构成要件一般是:第一.应为权利人或其代理人作出主张权利的意思表示.即作出主张权利意思表示的主体应为权利主体或其代理人.其他人对义务人作

4、出的主张权利的意思表示不发生诉讼时效中断的效力第二.权利人主张权利的意思表示应向义务人或其代理人作出权利人主张的权利有特定的义务主体.故对于该特定的债权债务关系而言.诉讼时效的中断必须以向该特定的义务人主张权利为条件.否则主张权利的对象错误.对该特定债务就不具有诉讼时效中断的效力.第三.意思表示应到达或者应当到达义务人”到达”是指“实际到达”.是指主张权利的意思表示确已到达义务人的实力支配范围之内.处于义务人得了解的状态:”应当到达”或称拟制到达.是指主张权利的意思表示并未真正到达义务人.但依据法律规定或者当事人约定的合理方式,在通常情形下.该意思表示应该能够到达义务人.因此,如果公证书只证明

5、了债权人作出送达主张权利的债权催收文书的事实.未证明该文书已送到债务人控制范围之内.则该公证书证明的事实就不具有诉讼时效中断的效力一,办理直接送达债权催收文书保全证据公证应注意的问题(一)向申请人履行好告知义务一重庆市公证处,主任:刘乙地址:重庆市渝中区长江一路1号中华广场裙楼五楼担:公证机构仅证明当事人送达文书行为和过程的真实.不证明被送达文书内容的真实:公证机构不对送达行为可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作任何承诺;公证机构不对受送达人的身份,权限的真实性作出证明.除此之外.笔者认为还应当告知有权签收送达文书的人的范围(二)做好现场记录.完整记录送达行为全过程办理保全证据公证的指导意见

6、第l3条规定,现场记录应当载明下列内容:当事人(包括送达代理人)的名称:受送达人的名称;送达文书的名称;送达的地点;送达的方式:对送达现场情形的客观记录.还应当包括送达的日期尤其是对送达现场情形的客观记录一定要从到达现场的时间开始.按照送达行为的过程完整,客观地进行记录,记录至离开现场时止.不能用形容词.不能进行主观判断.现场记录可以事先设计,打印成规范的用纸,将上述内容全部囊括进去.以避免在现场临时书写出现漏项的情况.(三)注意有权签收送达文书的人的范围.确保主张权利的对象正确最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条规定:前款第(一)项情形中.对方当事人为法人或者其

7、他组织的.签收人可以是其法定代表人,主要负责人,负责收发信件的部门或者被授权主体:对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人,同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权的主体该司法解释将义务人分为自然人,法人和其他组织等组织体.义务人为自然人的签收人可以是自然人本人,同住具有完全行为能力的亲属或者被授权主体.这里要注意的是同住具有完全行为能力的亲属,而不是同住成年亲属.配偶属于亲属.因此这里的”亲属”当然包括配偶,因而也说明并不是义务人的任一家庭成员.在主张权利研究中国公征CHINANOTARY业务研究的文书上签字都具有诉讼时效中断的效力义务人为法人或者其他组织的.签收人可以是其法定代表人,负责

8、人,负责收发信件的部门或者被授权的主体.组织内部负责收发信件的部门一般是办公室,收发室,值班室,那么办公室,收发室,值班室的工作人员,因其在该组织内部的特殊地位和职责.其签收行为就应当认定为所在单位的行为因而除上述人员外的其他职员因其并不具有收发信件的权利.其签收行为不能认定是该组织的行为.不能因其是该组织的成员就当然认定其签收行为是有效的.如公司的保安,保洁人员等,即使是法人或者其他组织的部门负责人如科长,主任,甚至其他主要领导,若依其身份和职责分工如果无权代表或者代理该组织对外从事该行为.其签收行为也不能产生诉讼时效中断的效力其他被授权的主体可以是义务人的委托代理人,义务人指定的代收人等,

9、由于代理人,代收人的代理权和代收权很难确定.因此应建议当事人不要向他们送达债权催收文书那么在具体的送达过程中有权签收送达债权催收文书的人由谁来确定呢?办理保全证据公证的指导意见第13条规定:”公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容(四)公证机构不对受送达人的身份,权限的真实性作出证明(受送达人接受公证人员核实其身份的除外)”.也就是有权签收人要由当事人来确定由当事人自己确定有权签收人比较合理.一是当事人熟悉债务人的情况.也认识债务人.甚至大多数亲属及有关的工作人员,而公证人员认识债务人的几率不大:二是当事人确定受送达人错误,责任其自行承担当然公证员有义务根据上面的规定.对当事人确

10、定的受送达人提出意见在这种情况下.受送达人同意公证人员核实其身份的可能性不大.但对当事人确定受送达人的过程应当进行记录(四)注意在送达过程中说明公证员的身份公证员被俗称为”中人”,”中立第三人”或”旁站者”.在办理送达文书保全证据公证过程中要防止自己角色错位,成为当事人的化身.公证员是受公证机构指派.对当事人送达文书的行为和过程进行证明的”证人”,并且不是一般的证人,而是”专业证人”.研究否则公证书就不会具有较高的证据效力在送达过程中.公证人员不能代理当事人送达文书,不能代表当事人向被送达人解释与被送达文书有关的问题.不能向被送达人说你不签字就怎样.更不能说威胁被送达人的语言.同时.公证人员需

11、要说明自己的身份并对送达人的送达行为进行证明(五)处理好送达过程中出现的特殊情况第一.送达时债务人家中无人.将债权催收文书留置在其家中,如顺门缝等塞入屋内或粘贴在门上,墙壁上显眼的地方.公证证明是否可以?笔者认为.不一定能起到中断诉讼时效的效力,不能出证其一.主张权利的意思表示的要件之一是该意思表示到达义务人.而不是到达义务人的住所:其二.此种情况义务人完全可以以各种理由拒绝承认收到该文书这种情况就是典型的证明债权人主张了权利.而没有证明该意思表示到达了债务人.所以此种情况应建议当事人选择合适的时间再次送达.第二.送达时债务人不在家.而与其同住的有完全行为能力的亲属拒绝签字.公证证明是否可以?

12、分两种情况.一是债务人暂时不在家.二是债务人长期不在家为确保公证书的效力,如果债务人只是暂时不在家.建议债权人另行选择合适的时间再次送达.如果债务人长期不在家,且同住的亲属称无法取得联系.笔者认为,可以办理公证.理由是最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第1O条中规定,对方当事人为自然人的.签收人可以是自然人本人,同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权的主体.自然人本人拒绝签收可以公证,那么其同住的有完全行为能力的亲属,因其签收有效.因而对其拒绝签收行为进行公证也应当可以起到中断诉讼时效的效力”同住”还有一些其他情况,如子女离婚后回父母家暂住,与父母同住但常年外出打工等.

13、这些情况在办理公证时都需要我们根据现场的实际情况作出恰当的分析,判断合理选择.是否给予公证.当然如果债权人坚持要公证.在将法律后果告知清楚后.也可以出证.第三.送达时债务人不在.但通过其亲属可以与其电话联系.无法直接送交债权催收文书,公证证明是否可以?如果能够当面向债务人直接送达文书.为确保公证书的效力.建议当事人直接送达.如果当事人在外地.而诉讼时效即将过期.笔者认为也可以办理.理由是权利人主张权利可以用书面形式进行.也可以以口头方式进行.关键是要有证据证明当然为保证公证书的证据效力.在这种情况下办理公证不但要做好现场记录.记录中要有双方通话的电话号码等内容.最好把通话的内容进行录音二,公证

14、员需要掌握的几种特殊情形第一.当事人申请公证时.债务人的企业法人营业执照已经被吊销的.可以受理理由是企业法人营业执照被吊销后.丧失的是民事经营能力.而不是民事主体资格.因而其仍然可以对外从事相关法律行为.其签收债权催收文书的行为应具有诉讼时效中断的效力第二,当事人申请公证时,债权已经超过诉讼时效的.可以受理.理由是最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复规定:”根据民法通则第4条,第90条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单.债务人在该通知单上签字或者盖章的.应当视为对原债务的重新确认.该债权债务关系应受法律保护.”同时.最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第22条规定:诉讼时效期间届满.当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示